“旷工”，现行法律法规并无明确界定，通常理解为劳动者在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。劳动者旷工达到一定时日后，用人单位有权解除劳动合同。有些实务场景中，劳动者缺勤，用人单位以旷工为由解除劳动合同，却被裁审机构认定违法解除，究其原因，裁审机构认为劳动者缺勤有“正当理由”。那什么样的理由可以构成旷工的“正当理由”以至于能够阻却用人单位的解雇权呢？

参考案例：（2022）沪01民终6290号

基本案情：M（上海）公司与杨某的劳动合同约定：如遇公司搬迁，杨某同意公司安排并随迁至嘉兴。M（上海）公司在嘉兴注册了M（嘉兴）公司，并将某在上海的生产设备及人员都搬迁至M（嘉兴）公司，M（上海）公司仅存销售办公室。M（上海）公司于2021年1月11日通知杨某1月14日之前到M（嘉兴）公司报到。杨某认为其劳动关系变更到M（嘉兴）公司，故不同意去嘉兴上班。杨某主管当时告知杨某如果不去M（嘉兴）公司报到，也不要到M（上海）公司上班，要求杨某回家等待通知。其后，杨某未再到M（上海）公司上班。M（上海）公司以杨某连续旷工超过5天为由解除劳动合同。

法院判决：双方虽曾在劳动合同约定员工在公司搬迁的情况下同意安排并随迁，但此种约定仍需结合具体实际调整情况进行审查。M（上海）公司数次要求杨某至M（嘉兴）公司报到上班，杨某就此认为其用人单位被变更至其他公司而不愿前往存在一定的合理性。在此情况下，M公司理应向杨某进一步充分说明，合理协商。M公司在双方未达成一致的情况下，坚持要求杨某前往M（嘉兴）公司，遭拒后径行认定杨某构成旷工，继而解除劳动合同无疑过苛。

律师点评：公司有权自主决定搬迁，但随着搬迁带来的工作地点变更，会对劳动合同履行产生影响。公司搬迁分为本市范围内的搬迁（又可以进一步分为市区到市区的搬迁、市区到郊区的搬迁、郊区到郊区的搬迁）与跨市行政区域的搬迁。

一般来说，公司在本市范围内的搬迁，给原劳动合同的履行带来的变化不大，对员工的影响也有限，原劳动合同应继续履行，员工应当随迁。从市区到郊区或从郊区到郊区的搬迁，给员工个人生活带来的影响较大，但如果公司在搬迁时采取给员工提供班车、交通补贴、宿舍或调整上下班时间以适当减少工作时间等措施，甚至增加薪水、增加福利、减轻工作强度等，这种搬迁基本上仍然属于劳动合同的履行范畴，员工无法定理由，也应该随迁。公司发生跨市行政区域的搬迁，如本案中的M（上海）公司从上海搬迁到了浙江省嘉兴市。这种搬迁，不但员工通勤距离改变，还带来了劳动基准的改变，比如最低工资标准、社会保险、住房公积金等，这属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，是劳动合同的重大变更，公司应当与员工协商一致，如员工不同意随迁，公司在依法支付经济补偿金等费用后可以解除劳动合同。

本案M（上海）公司将生产线搬到嘉兴，作为生产线上的员工杨某的工作地点也变更到嘉兴，这就构成了劳动合同的重大变更，在杨某不同意随迁时，M（上海）公司本可按照《劳动合同法》第40条第（三）项的规定向员工支付经济补偿金后解除劳动合同，但M（上海）公司却将杨某待岗，更进一步以旷工为由解除劳动合同，结果是搬起石头砸了自己的脚，赔了双倍的经济补偿金。

参考案例：（2021）沪02民终2210号

基本案情：高某在H公司担任销售经理一职。2020年上半年因新冠疫情H公司未复工。2020年5月7日，H公司人事微信通知高某因其工作能力不胜任而将其调任为销售专员，调岗从2020年5月1日开始执行，并要求其自收到通知后3日内前往新岗位报到，超期未报到视为旷工。高某不接受调岗。5月23日与6月3日，H公司两次微信告知未在规定时间至新岗位报到属于旷工并要求高某至新岗位报到。高某仍不接受转岗。6月12日，H公司通知高某，因高某未到新的岗位报到且未参与公司任何工作也未请假，“公司视为旷工处理”，并单方解除了高某的劳动合同。

法院判决：首先，H公司以高某不能胜任工作为由进行转岗，但未提供有效证据证明高某存在不胜任工作的情形。其次，H公司于2020年5月7日、5月23日向高某发出转岗通知要求的到岗时间均早于H公司的复工日期2020年6月2日，而对于H公司在工作群发出的复工通知，未显示有高某回复，高某辩称当时已被移除工作群未收到该通知，H公司对此亦未能提供证据加以反驳，故无法认定高某未到岗的行为系旷工。再次，H公司解除理由为高某的旷工行为达到严重违纪的程度，但未能提供相应的规章制度依据。此外，H公司称高某在大众点评网发布不实评论，损害H公司声誉，有违诚信，但H公司在向高某发出律师函之后，也并未以此作为解除劳动合同的理由。综上，本院认为，H公司解除双方劳动合同的行为，依据不足，系违法解除。

律师点评：劳动者不胜任工作时，用人单位可以对其进行培训或调岗，劳动者经培训或调岗后仍然不胜任的，用人单位有权在支付经济补偿金后单方解除劳动合同。不胜任工作时的调岗，属于用人单位的用工管理权，不需要劳动者的同意。但像本案这样的用人单位败诉案件时常可见，究其原因，就是用人单位常常在无法充分证明劳动者不胜任工作或者无法充分证明调岗合理性的前提下单方调岗，强行要求劳动者到新岗位报到，这容易引发劳动者与用人单位的消极对抗，为避免这种对抗在组织内部会产生不良的示范效果，用人单位在这种情况下很可能对劳动者做出“旷工解雇”的违纪处罚，于是，错误如同倾倒的多米诺骨牌，用人单位最终不得不承担了额外的成本。 

（待续）