参考案例：（2020）沪01民终7037号

基本案情：2019年6月2日晚上19时30分左右，由于盛某殴打他人的违法行为，上海市公安局奉贤分局作出行政处罚决定书，给予盛某行政拘留6日并处罚款200元的行政处罚，执行期限为2019年7月10日至2019年7月16日。同年7月10日，盛某联系其同事方某让其帮忙顶班，但公司不予同意。同年7月16日，公司送达日常考核管理表给盛某，该表上载明由于盛某符合《日常考核奖惩管理规定》（系员工手册内容）第7.4条第11点规定“累计旷工5天（含）以上或连续旷工3天（含）者”及第7.4条第20点规定“在公司服务期间，受到刑事处分者”给予辞退处罚。

法院判决：首先，旷工是指劳动者在既没有向用人单位说明事由请假，也没有任何正当理由或其他不可抗因素的情况下，出于主观动机不到岗。本案中，盛某因殴打他人的违法行为被公安机关予以行政拘留处罚，期限为2019年7月10日至2019年7月16日，故在公司所称的旷工期间盛某并非由于个人原因无故缺勤，且盛某拘留的当日，即2019年7月10日，盛某即联系其同事帮其上班，但公司不予同意，故盛某在此期间未能为公司提供劳动无法认定为无故旷工，公司以盛某旷工辞退盛某的理由难以成立。其次，盛某受到行政拘留处罚，并不符合《员工手册》第7.4.20条规定的在公司服务期间，受刑事处分者得以解除双方劳动合同的情形，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项规定的解除劳动合同的法定情形，故此辞退理由亦不成立。因此，公司辞退盛某的行为缺乏依据，应当支付盛某违法解除劳动合同赔偿金。

律师点评：劳动者被采取行政拘留的强制措施而缺勤时，用人单位可否以旷工为由解除劳动合同呢？对这一类案件，北京等省市的主流观点认为：劳动者本就应该认识到自己的违法行为会因触犯法律而受到公安机关的追究，劳动者受到行政处罚被限制人身自由而无法履行提供劳动的义务，这是劳动者自身原因造成的结果，用人单位可以将其缺勤认定为旷工。但与前述观点不同，上海大部分类似案件都采纳了本案相同的审判思路，认为：劳动者受到行政拘留而缺勤，属于客观原因导致其无法履行提供劳动的义务，这种情况下，用人单位以旷工为由解除劳动合同构成违法解除。这种观点要求用人单位承担比较高的容忍义务，在实际操作中容易产生法律风险。上海本地用人单位不妨换个思路，在内部规章制度上明确用人单位有权在劳动者因违法行为被采取行政拘留等强制措施时解除劳动合同或其他类似表述，如此就可以援用“严重违反规章制度”的依据来解除劳动合同。另外，如果用人单位在知悉劳动者受到行政处罚后愿意接纳劳动者返岗工作或已经批准其请假申请的，就不宜事后翻旧账，以其旷工或曾被行政拘留为由解除劳动合同。

参考案例：（2021）沪01民终14249号

基本案情：许某系P公司员工。许某自2020年10月起多次至A医院就诊，经诊断为L4-5椎间盘突出，腰椎轻度退行性变，该医院分别于2020年10月7日、10月12日、10月19日、11月2日、11月16日开具疾病诊断证明建议休息。2020年10月8日起许某请病假，并已将上述疾病诊断证明及病史资料邮寄送达P公司。其间，P公司多次要求许某提供区级以上医院的病假单。许某曾于2020年11月10日至B医院（区级以上医院）放射科检查，诊断为：腰椎间盘轻度膨出、变性、腰椎轻度骨质增生改变，该院未出具病假单。11月23日，P公司发出解除劳动合同通知书，认为许某至B医院就医但该医院没有出具病假单，说明许某不需要休病假，但A医院在相同情况下开具了病假单，A医院出具的病假单不妥当，因此P公司认为许某于2020年11月11日至同月16日期间存在旷工，解除了劳动合同。

法院判决：劳动者去医院就诊并持有正规医院的病情证明单，在向用人单位履行相应的请假手续后，即可依法享受病假待遇。2020年10月8日起许某请病假，并已将上述疾病诊断证明及病史资料邮寄送达公司。虽然公司规定员工需提供区级以上医院出具的病假证明和病历卡等方可申请病假休息，但公司现并无证据推翻许某提交的一系列病假单、就诊记录的真实性。在公司发函告知许某要按照公司病假请假程序至公司指定医院就诊时，许某也多次回函解释了就近就诊的原因，并于2020年11月10日至B医院就诊，该医院诊断的结果与A医院诊断结果并无相悖。公司所称许某多次提供不符合公司要求的病假单，属于擅自缺勤之主张不能成立。关于公司主张许某在B医院就诊，该院未开具病假单，进而认为同期A医院开具病假单不当，许某对于B医院系因A医院已经为其开具了病假单故未重复开具进行了解释，该解释有一定合理性，同时，许某依据A医院开具的病假单申请病假，并已履行请假手续的情况下，公司仅因B医院未开具病假单，即认为许某2020年11月11日至16日期间构成旷工，显然于理不合。因此公司解除理由均不能成立，构成违法解除。

律师点评：实践中，因病假引发的用工纠纷频发。用人单位为避免劳动者“泡病假”可以采取必要的措施，但要注意合法合规。根据《劳动法》第三条，劳动者享有休息休假的权利，用人单位不能剥夺劳动者正常休病假的权利。如果员工确因患病需要休息但没有严格遵守公司的请假程序，由于员工对缺勤本身无主观过错，不宜认定为无故旷工，用人单位也不宜按严重违纪处理。实务中，不少用人单位与本案中的P公司一样，在员工手册等内部规章制度中规定，在对员工的病假存疑时公司有权要求员工到指定医院复查，但患病劳动者有权根据自己的便利情况、治疗需要以及专业信任度来选择合适的医院就诊，要求劳动者到指定医疗机构复查的规定侵犯了劳动者的就医选择自由，而不被法院支持。

实务中还有一种常见情况，即用人单位在员工未按照规章制度要求提交全套就诊资料时将其视为未履行病假手续而构成旷工。这种做法的法律风险随着《民法典》《个人信息保护法》等法律出台开始凸显。根据这些新的法律规定，“医疗信息”被定义为“敏感个人信息”，个人信息处理者需要劳动者明确单独同意后才可进行处理，而用人单位基于人力资源管理所必需是否能免于获取劳动者单独同意的法定义务，法律上没有明确，而司法审判口径在用人单位的用工管理权与劳动者的个人信息个人意识保护之间的倾向性也尚不明晰。北京等地已经有判决认为劳动者提交的正规医院出具的诊断证明书已经能证明劳动者的患病就诊事实，用人单位不应过分求全，强行要求员工提交完整病历资料。因此，当员工已经按照用人单位要求申请了病假手续且向用人单位提交了医院出具的病情证明单与相关就诊证明资料，用人单位应尽量避免以劳动者未遵守请假程序或未提交完整资料为由径行认定旷工并予以解雇处罚。

人非圣贤孰能无过，劳动者在日常工作中出现缺勤的情况，无论是偶发性还是持续性，用人单位都应该及时了解缺勤背后的真正原因，对劳动者的疑虑也好错误也好，要做好解释说理工作，要以教育为主惩戒为辅，不要直接就予以解雇这样最严苛的处罚。以更加人性化的方式来实施用工管理，多一点同理心，多一点相互尊重，这才更有助于建立和谐的劳资关系。

（完结）