——原告汇丰银行诉被告陈海、第三人上海国广房地产经营有限公司抵押合同纠纷案的启示
作者：许建添
《物权法》自2007年10月1日施行后，关于抵押权预告登记是否具有物权效力以及权利人是否因此而享有抵押权（优先受偿权），在理论和实务上一直都有争议，在司法实践中甚至存在截然相反的判例。2014年第9期《最高人民法院公报》刊登了光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司、陈思绮保证合同纠纷案，此后实践中对于抵押权预告登记的认识基本趋于统一，即预告登记并未使银行获得现实的抵押权，银行不能对该预售商品房行使抵押权。但是，随之而来的问题是实践中存在大量的期房按揭贷款，银行在这类业务中只能先进行抵押预告登记而无法立即办理正式抵押登记，这对银行来说实际上承担了很大的经营风险。因此，在房屋能够办理小产证并办理正式抵押登记时，如何督促小业主（即借款人）尽快办理相关登记手续，成为银行的一项重要工作。除了电话、发函、上门等非诉讼手段以外，诉讼方式有可能成为银行督促小业主办理正式抵押登记的另一手段。
一、案例介绍
2014年12月份，上海市闸北区人民法院审结了原告汇丰银行诉被告陈海、第三人上海国广房地产经营有限公司抵押合同纠纷案（简称“汇丰银行案”）。第三人上海国广房地产经营有限公司系闸北区平型关路1088弄慧芝湖花园第三期商品房的开发商，被告陈海购买了其中2号703室房屋。为购买系争房屋，2011年8月17日，被告与原告汇丰银行签订《房地产抵押贷款合同》，向原告贷款205万元整，期限为360个月。由于该房在当时属期房性质，原、被告双方于2011年8月24日就该房办理了预购商品房抵押登记。原告为第一顺位的预告抵押权人。合同约定：一旦本案系争房屋能够进行产权登记，被告应当立即（但不得迟于能够进行产权登记之日起三个月）办理该系争房屋的产权登记并将抵押预告登记转为抵押登记。2011年10月9日，原告按约向被告全部放款。
2012年1月6日，第三人发函通知被告办理交房手续。同年3月26日，第三人与被告办理了系争房屋的交接手续。同年6月6日，第三人取得了闸北区平型关路1088弄慧芝湖花园第三期商品房的产权证。2013年7月2日，第三人向被告交付办理系争房屋产权证所需的全部资料。自2011年11月至本案开庭审理时即2014年11月止，被告按约逐月向原告支付贷款本息。法院另查明，系争房屋所在小区即本市平型关路1088弄慧芝湖花园第三期，从2012年6月8日起，已有多名业主办理产权登记，但被告却怠于履行相关手续，导致原告迟迟未能取得以被告为抵押人、以原告为抵押权人的抵押权登记证明。故，原告诉至上海市闸北区人民法院请求判令被告就系争房屋办理以被告陈海为权利人的《上海市房地产权证》，并判令被告协助原告就前述房屋办理以原告为抵押权人的抵押权登记。
上海市闸北区人民法院经审理后判决认为，被告应按照合同约定，在系争房屋能够进行产权登记时，立即办理系争房屋的产权登记并及时将抵押预告登记转为抵押登记的手续，故支持了原告的诉请。
该案开创了以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记的先河，对于广大商业银行具有借鉴意义。
二、以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记的必要性
（一）办理正式抵押登记才能使银行获得抵押权
如本文开篇所述，预售商品房抵押贷款中，虽然银行与小业主就预售商品房办理了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付小业主后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至小业主名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。因此，办理正式抵押登记才能使银行获得抵押权。
（二）房屋产权证的办理需要由小业主完成
抵押权预告登记要转为正式登记，前提条件是抵押房屋小产证（即登记的产权人为小业主的房屋所有权证）已经办妥，即抵押房屋的所有权必须登记在抵押人名下。理论上，办理小产证是开发商与小业主之间的行为，需要由小业主持开发商交付的办理房屋产权证所需的全部资料至房屋登记机关办理。如果小业主迟迟不办理小产证，那么正式抵押登记也无法办理。而在符合办理小产证条件时，银行除了督促小业主尽快办理以外，无法直接代替小业主进行办理。
（三）办理正式抵押登记需要小业主的配合
抵押权预告登记的权利人在规定的期限内欲将其推进为正式抵押权登记时，需要小业主的协助，双方共同向登记机关请求进行正式抵押登记，即理论上办理正式抵押登记必须由当事人申请才能办理。笔者查阅了一些房产交易中心的官方网站，看到有抵押预告登记转为抵押登记业务的申请表、办理流程及需提交相关文件的介绍，可见，登记机关是要求相关登记权利人主动申请办理转换业务的。另外也有些登记机关在当事人办理预告登记时即已经让当事人签署相关申请文件，承诺在符合办理正式登记条件时抵押权预告登记自动转为正式抵押登记。比如，《上海市房地产登记技术规定（试行）》规定，房地产转移登记审核完毕后，登记机构应当在房地产登记簿上将预购商品房抵押权预告登记改为房地产抵押权登记。但操作上是当事人事先签署了相关申请文件。
（四）小业主可能怠于履行相关义务，且非诉讼督促效果欠佳
一般情况下，银行与小业主签署的抵押贷款合同都会约定在符合条件时，小业主应限期办理小产证并配合办理正式抵押登记。但实践中，由于各种原因，小业主可能怠于履行相关义务。有些是因为工作繁忙无空办理，有些是因为人在外地或境外，也有的是因为无力支付或不愿支付税款而故意拖延办理相关手续，甚至也有可能是因为小业主不享有购房资格等方面原因。
如果小业主不肯配合，那么抵押权预告登记就无法转为正式抵押登记，银行就不享有抵押权。银行为了维护自身权益，可以通过电话、书面通知甚至上门访问等非诉讼方式督促小业主尽快办理小产证，并配合办理正式抵押登记。但是，非诉讼方式本身缺乏司法强制性，较难引起小业主的重视，因此实践中督促效果并不理想。在此情况下，以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记则显得很有必要。
三、以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记的可行性
据笔者所了解，一般情况下银行在期房按揭贷款中与小业主签署的贷款抵押合同中均有约定，在房屋能够进行产权登记时，小业主应立即办理产权登记并将抵押预告登记转为抵押登记（比如在汇丰银行案中，《房地产抵押贷款合同》中即有类似约定）。小业主应按照合同约定，在系争房屋能够进行产权登记时，立即办理系争房屋的产权登记并及时将抵押预告登记转为抵押登记的手续，且办理相关登记时间不迟于能够进行产权登记之日起三个月。如果小业主怠于履行相应义务，即构成违约。因此，银行以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记具有合同依据，在汇丰银行案中法院亦支持了汇丰银行的诉讼请求，因此被证明是可行的。
四、以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记的诉讼方案
若银行选择以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记，银行应注意诉讼策略与方案，并非在任何阶段都具备诉讼的条件，而且在管辖法院、当事人、诉请内容等各方面应注意与普通的金融借款合同纠纷应有所区别，。
第一，银行进行诉讼的前提是小业主存在违约，即在房屋能够进行产权登记时怠于进行产权登记。一方面，必须是房屋具备进行产权登记的条件。如果房屋尚不具备进行产权登记的条件，小业主并不具有履行合同义务的条件。另一方面，小业主存在怠于进行产权登记的违约行为。
第二，银行起诉小业主办理正式抵押登记的实质是要求小业主继续履行贷款抵押合同项下的义务，因此贷款抵押合同应当是继续有效而未被解除、被撤销或宣布无效。否则根据《合同法》之相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；而无效的合同或者被撤销的合同则自始没有法律约束力。不论是合同被解除、被撤销或被宣告无效，银行都将失去起诉小业主的合同依据。
第三，在程序上，无论是管辖法院与案件当事人均不同于普通的金融借款合同纠纷。银行提起的是抵押合同纠纷之诉，属于不动产专属管辖，应由抵押房屋所在地人民法院管辖。银行除了以小业主为被告以外，还应列开发商为第三人[1]。原因在于不仅案件事实调查需要开发商配合（房屋是否具备产权登记的条件），而且将来判决的执行也可能需要开发商的配合（办理产权登记需要开发商协助）。
第四，在诉请内容上，银行至少应提起两项诉讼请求，第一项诉讼请求是要求判令开发商协助小业主办理正式产权登记，将产权人变更登记为小业主；第二项诉讼请求是要求判令小业主协助银行办理正式抵押登记，将抵押权人设定为银行。这两项诉请中，第一项诉请是第二项诉请的前提。
五、以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记可能面临的问题
笔者认为，以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记在实践中具有必要性与可行性。但是汇丰银行案也只是个案，并且据笔者了解该案截止至本文撰写之日尚未执行完毕，以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记在实践中的效果如何，事实上还有待检验。就目前而言，笔者认为在实践中可能面临不少问题。
（一）银行能否请求法院采取财产保全措施
与普通的金融借款合同纠纷或抵押合同纠纷不同，银行提起诉讼是要求小业主履行某项行为，并不是要求小业主履行给付义务。即使将来判决支持了银行的诉讼请求，在执行判决的过程中小业主并不需要向银行履行付款义务，而是履行一定的行为，即办理系争房屋的产权登记并配合办理正式抵押登记的行为。
实践中，人民法院采取财产保全措施所依据的民事裁定书主文规范表述是“冻结被告（或被申请人）银行存款人民币××××元，或查封、扣押其相应价值财产”。对于银行提出要求小业主履行某项行为的诉讼，银行是否有权申请财产采取财产保全？对于将来履行的行为，人民法院能否采取财产保全措施？民事裁定书应当如何表述？这些问题均有待进一步探索或研究。
（二）诉讼过程中借款人逾期还款时如何处理
如果在诉讼过程中小业主贷款发生了逾期，理论上银行有权依据合同宣布贷款提前到期甚至解除贷款抵押合同。此时银行可能面临两难困境。
一方面，借款人已经发生逾期，如果银行仍然不通过包括诉讼在内的手段向借款人进行催收，不仅不符合银行内部贷款管理规范，也可能使银行的债权面临更大的风险。另一方面，如果银行宣布贷款提前到期或解除贷款抵押合同，则如前文所述，银行要求小业主继续履行贷款抵押合同项下的房屋产权登记及办理正式抵押登记的义务可能失去了合同依据。如果撤回起诉，转而另案起诉宣布贷款提前到期，则银行为此已经投入的诉讼成本亦会白白浪费，并且银行对房屋仍然不享有正式抵押权。
（三）系争房屋若被正式查封或预查封，判决可能无法执行
预售商品房虽然已经进行了预告登记，但房屋所有权人仍然登记为开发商。根据我国现有法律法规之相关规定，系争房屋有可能被正式查封或预查封。
一方面开发商的债权人有可能申请法院对系争房屋进行正式查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》之第十七条规定[2]，即使开发商已经将商品房预售给了小业主，并且小业主已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院仍然可以查封。只有当小业主对于未办理过户登记手续没有过错的情况下，人民法院才不得查封。而在本文所讨论的情况，小业主怠于办理系争房屋产权登记手续，本身就存在过错，人民法院可以查封。
另一方面小业主的其他债权人有权申请法院对系争房屋进行预查封。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》
（简称“《规范执行和协助若干问题》”）规定，对于被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封，预查封的效力等同于正式查封。
《规范执行和协助若干问题》同时又明确，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。因此，开发商的债权人申请法院正式查封了房屋或者是小业主的债权人申请法院预查封了房屋，则房屋产权证可能无法办理，抵押权预告登记也无法转为正式抵押登记，那么即使银行的诉讼请求获得法院支持，生效判决在将来执行过程中也可能遇到障碍。而且正式查封与预查封可能发生在银行提起诉讼之前，也可能发生在银行提起诉讼之后，存在很大的不确定性，进一步加大了银行通过诉讼督促小业主办理正式抵押登记的风险。
（四）银行需承担额外的时间成本与经济成本
相比于电话、发函等非诉讼方式，通过诉讼方式督促小业主办理产权登记与正式抵押登记显然需要更高的时间成本。银行也不得不为此而支付诉讼费、垫付或支付律师费。更为重要的是，即使法院支持了银行的诉讼请求，在执行过程中如果小业主拒绝支付过户所产生的税费，也可能使过户无法继续进行。银行为了尽快办妥相关手续，有可能又被迫垫付税费（视房屋价值不同，税费金额可高可低）。即使垫付的税费、诉讼费、律师费等理论上银行有权另案向小业主进行主张，但银行将因此而不得不进行新的诉讼，银行可能为此额外承担大量时间成本与经济成本。这也是商业银行在提起诉讼前必须认真考虑的问题。
此外，在实践中还可能会遭遇小业主购房资格限制等问题，亦有可能使银行遇到胜诉判决能否执行的问题。但笔者相信，随着时间的推移，上述问题在实践中应当会很快得到解决。那么以诉讼方式督促小业主办理正式抵押登记将会更加顺畅。
