一、案件背景及“同人作品”

（一）金庸诉江南案

本案缘起是江南创作的以一所虚构的汴京大学为背景的校园小说《此间的少年》中，使用了金庸武侠小说中的知名角色名称，如郭靖、乔峰等，以及这些角色的部分性格特征、人物关系，因而遭金庸方提告。

本案关注度如此之高，一方面因为当事人身份特殊，原告方金庸系广受赞誉的武侠小说作家，其作品在华语圈内流传甚广，被告方之一江南亦是内地幻想文学领域的标杆人物，拥趸无数；另一方面，也因本案诉争事项牵涉“同人作品”的法律地位问题，在如今“同人作品”如雨后春笋但法律规制模糊甚至缺位的情形下，此案的裁判结果能对后来的司法实践起到示范作用。

（二）“同人作品”

“同人”是日本舶来词，“同人作品”指继承原作品的背景、角色或部分情节等要素进行再创作而产生的作品，尤其对于原作品的受众具有特别的吸引力。国人比较熟悉的例子有如《金瓶梅》，承接《水浒传》关于武松的一段故事，对西门庆、潘金莲等角色进行了再创作，这种形式即类似于如今的同人作品。

由于同人作品必然要“借用”原作品中的要素或内容，加之其创作往往建立在具有一定知名度或受众群体的作品之上，因此始终处在涉嫌侵犯原作品著作权的灰色地带，并缺少清晰的法律规定对此予以明确。有鉴于此，同人作品的创作与著作权侵权判断标准之间的关系，亟需厘清。

二、现有法律规定及裁判观点

《中华人民共和国著作权法》（下称《著作权法》）分别列举了著作权的范围及著作权侵权行为的种类，但对于剽窃、未经授权的改编等著作权侵权行为应以何种标准判定，《著作权法》未予明确，因而给司法实践留下了比较大的自由裁量空间。

（一）“实质相似”的判断标准

1. “实质相似”标准的内涵 

法院在实践中逐渐形成了判断著作权侵权行为的“接触加实质性相似”标准，其一般含义是：若被诉侵权作品的创作者曾接触到权利人作品，且两个作品之间构成“实质性相似”，即可认定著作权侵权成立。对于这一判断标准，最高人民法院发布的指导案例81号（张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案，下称指导案例81号）中有比较清晰的论述。

在该案例的裁判理由部分，法院主张，“判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品的作者是否‘接触’过要求保护的权利人作品、被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成‘实质相似’两个方面进行判断。”由于最高人民法院发布的指导案例具有一定的法律效力，所以这相当于在司法层面上确立了“接触加实质性相似”这一判断标准的权威法律地位。又由于“接触”的判断相对比较客观，因此，著作权侵权的司法判定，关键和难点在于“实质相似”的判断。

2. “实质相似”的认定 

同样是在指导案例81号中，法院给出了判断是否构成实质相似的标准。一方面，“按照著作权法保护作品的规定，人民法院应保护作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式。对创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景，以及具有唯一性或有限性的表达形式，则不予保护”，界定出了作品中应予保护的表达形式的范围；另一方面，“在判断是否构成实质相似时，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较”，明确了判断与应保护的表达形式是否构成实质相似的方法。

此外，在具体分析该案中被诉侵权作品与权利人作品的相似性之后，法院得出结论“整体而言……二者相同、相似的故事情节在‘雷剧’中所占比例极低，且在整个故事情节中处于次要位置，不构成‘雷剧’中的主要部分，不会导致读者和观众对两部作品产生相同、相似的欣赏体验，不能得出两部作品实质相似的结论。”

可见，对于叙事性作品，指导案例81号所持的态度是：法院在判断两部作品是否构成实质相似时，应当在综合对比构成作品的各种要素的前提下，注重对比作品内容中故事情节的相似性，并从客观上相似部分是否构成作品的主要部分以及主观上是否使读者和观众产生相似的欣赏体验两方面认定实质相似。

（二）典型案例及一般裁判观点

需要注意的是，指导案例81号确立的判断标准亦有其他裁判观点的支持。

1. 庄羽诉郭敬明案 

北京市高级人民法院（2005）高民终字第539号（庄羽与郭敬明等侵犯著作权纠纷案，下称庄羽诉郭敬明案）中，法院主张，“在小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事又要以人物为中心。无论是人物的特征，还是人物关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。但是一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些‘人物’以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来，人物和叙事应为有机融合的整体，在判断抄袭时亦应综合进行考虑。”法院在本案中所持观点，亦是应以故事情节为核心进行整体判断。

2. 完美世界诉野火案 

无独有偶，上海市杨浦区人民法院（2015）杨民三（知）初字第55号（完美世界（北京）软件有限公司与上海野火网络科技有限公司、福建博瑞网络科技有限公司等侵害作品改编权纠纷，下称完美世界诉野火案）中，法院同样认为，“从原告公证书展现的《六大门派》游戏内容来看，对于《倚天屠龙记》文字作品相关元素的使用主要体现为……人物名字和人物之间的关系相同……但是从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，现有的《六大门派》游戏公证内容没有体现出与《倚天屠龙记》文字作品的相同的故事情节。”

3. 法院的一般裁判观点 

前述两个典型案例中，庄羽诉郭敬明案的讼争点系剽窃行为的认定，完美世界诉野火案的讼争点系改编行为的认定，但裁判法院均认为判断是否构成著作权侵权的核心在于实质相似的认定，且实质相似的认定必须结合作品的故事情节或脉络，不能仅以人物名字或关系等要素的雷同为据。

综合分析指导案例81号和两个典型案例可以发现，司法实践中，法院认定构成著作权侵权的实质相似采取的判断标准可以归结为：在注重故事情节相似性的前提下，进行综合、整体的判断。这一标准在司法实践中已经得到广泛的应用，但能否顺畅地扩展到同人作品著作权侵权的认定，不无疑问。

三、实质相似标准与认定同人作品著作权侵权的冲突

（一）“实质相似”标准的局限性

《此间的少年》一书“借用”了金庸作品中的角色名称以及人物关系，甚至是人物的性格特征以及部分情节，但却在完全不同的时空背景下展开故事。不同于金庸创作的以古代中国社会为背景的武侠小说，《此间的少年》一书中，各个角色是在一所虚构的汴京大学中展开活动，书中也不存在任何武侠故事，而是以各角色的校园生活为故事脉络。

如我们已经介绍的，司法实践中判断实质相似的要点在于故事情节和脉络的相似性，以这个标准判断，讲述“郭靖”“乔峰”等人校园生活的《此间的少年》与讲述“郭靖”“乔峰”等人江湖生活的金庸武侠小说实难被认定为实质相似。如指导案例81号中法院所述，两部作品的相似处“不会导致读者和观众对两部作品产生相同、相似的欣赏体验”，因为金庸作品中快意恩仇的江湖生活与《此间的少年》中的校园生活几乎风马牛不相及。

显然，根据实质相似标准，《此间的少年》或许并不构成对金庸作品的著作权侵权。但问题在于，《此间的少年》这种创作方式正是同人作品创作的一种重要途径，即“借用”既有作品的人物或故事背景，并以此为基础展开原创的故事。在武断地认定同人作品不构成著作权侵权之前，我们有必要深入分析同人作品的特殊性。

（二）同人作品的特殊性

1. 同人作品的特殊创作形式 

同人作品的共同点在于其创作建立在既有作品的基础之上，但除此之外，同人作品亦有不同的创作形式。其中，部分作品可能会在继承原作品的故事情节的基础上进行创作，这部分作品可以落入实质相似这一判断标准的保护范围，但亦有部分同人作品只在继承原作品创造的角色或故事背景的前提下展开故事，其作为作品主体的情节和脉络几乎均为原创。事实上，后一种创作方式在同人作品中占极大比例，如《此间的少年》即属于这一种情况。

需要注意的是，不同于抄袭，同人作品并不掩盖其同原作品之间的联系，如江南在《此间的少年》一书中即明确表示，此书中的角色名称均取自金庸的武侠小说。事实上，同人作品的主要吸引力即在于原作品中已经被创造出的角色在同一背景或另一时空背景中展开新的故事，或新的角色在原作品的故事背景中展开新的故事而产生的错位感。换言之，同人作品与原作品之间的联系并不完全等同于仅仅是角色名称偶然相同的两部作品之间的联系，对于后者，可以不构成实质相似为由排除著作权侵权的成立，但对于前者，如果仍旧以这一标准判断，则不无讨论的余地。

2. 对《此间的少年》的个例分析 

试以《此间的少年》为例。本书开篇即描写一个擅拉胡琴的名为莫大的角色，并渲染了一个秋风萧瑟的故事环境，对于熟悉金庸作品的读者，不免立时联想到金庸所作《笑傲江湖》中创造的衡山派莫大先生这一人物——这个角色在《笑傲江湖》中的主要特征即是擅用胡琴演奏悲伤的曲目——并与之产生共鸣。类似的，此书之后创作的人物及情节亦有这种效果，如来自蒙古的性格颇为憨厚的“郭靖”与《射雕英雄传》中的蒙古金刀驸马“郭靖”，又如痴情追求“王语嫣”的“段誉”与《天龙八部》中的大理世子“段誉”，再如“乔峰”与同样出自《天龙八部》的“教单于折箭，六军辟易，奋英雄怒”的“乔峰”，凡此种种，不胜枚举。

凭借金庸珠玉在前的创作，《此间的少年》无需过多着墨即可让读者产生特殊的文学体验——譬如，只“段誉”和“王语嫣”两个名字本身，便能勾起读者一段关于《天龙八部》的记忆，事先给两个角色注入了丰富的内涵。尽管这种主观体验因人而异，也难以在法律层面上加以证明，但必须承认，《此间的少年》对金庸创造的角色的运用增加了此书的文学价值，且这种文学价值以金庸本人在他的作品中创造的智力成果——塑造的角色以及构造的情节——为基础。

显然，这种“借用”行为不能认定为抄袭，但亦不同于一般的原创，因为《此间的少年》“借用”的角色名称，如“郭靖”、“乔峰”等，并不仅仅是空洞的汉字或不受著作权法保护的创作素材，而是凝练了其在金庸作品中被塑造出的角色形象和内涵。

易言之，从文学体验的角度讲，《此间的少年》中的“郭靖”并非一个同金庸作品《射雕英雄传》中的“郭靖”同名但无关的角色，而是《射雕英雄传》中的“郭靖”在《此间的少年》这一时空背景下被赋予了新的内涵，由《射雕英雄传》的故事情节及脉络构造出的这一角色的原本内涵被作为一个整体融入到《此间的少年》的文学体验中。更为形象地讲，“郭靖”这个角色名称犹如水面上的冰山，从外观上看，《此间的少年》只是借用了一个名字，而事实上，由《射雕英雄传》的情节塑造出的“郭靖”的丰满角色形象，已被不可分割地“借用”了。

3. “同人作品”与一般作品的区别 

更需指出的是，上述《此间的少年》对于金庸作品的特殊利用方式并非是无足轻重的，而是构成了此书的文学价值中不可分割的一部分。更进一步说，同人作品这一创作方式的核心要素之一即是对于原作品进行上述形式的利用，如果将同人作品中与原作品关联的部分剔除，则同人作品即不能称之为同人作品，其文学体验或将大打折扣。

同人作品之所以不同于仅仅与原作品部分要素雷同的作品的关键所在，就是后者并未利用原作品创造出的智力成果——通常以角色、背景或部分情节为内容——即使剔除雷同部分，亦不影响其作品的完成度、内涵及欣赏体验。而对于同人作品来说，与原作品关联的部分，往往是其最核心的吸引力。

如我们已经提到的，庄羽诉郭敬明案中，法院主张“所谓的人物特征、人物关系，以及与之相应的故事情节都不能简单割裂开来”，其代表的实质相似判断标准倾向于对作品之间的相似性进行全面的比较，只有当两部作品塑造其角色的主要手段，包括性格、人物关系及情节等存在整体上的相似时，才能认定构成著作权侵权。

上述判断方式对于一般作品是适用的，因为一般被诉侵权作品与权利人作品之间并不存在先在的关联，只有当二者之间使读者产生文学体验的主要因素存在整体上的相似时，才能认定构成实质相似。但同人作品与原作品之间存在着先在的关联，这种关联性使得同人作品只需“借用”原作品的部分要素即可起到使读者产生共鸣的效果，或者说，同人作品的受众是以其对于原作品的既有文学体验为前提阅读同人作品的，单是一个角色名称的“借用”就足以事半功倍。这就使得同人作品难以不被认定为对原作品这一智力成果的某种形式的利用，也使得以实质相似标准判断同人作品的著作权侵权显得水土不服。

4. 现行判断标准的盲区 

很显然，司法实践中的实质相似判断标准不能将同人作品对于原作品的“搭便车”行为纳入《著作权法》的规制范围。事实上，对于类似情况，法院可能会以被诉侵权人构成不正当竞争为由处理，如完美世界诉野火案即是如此。但需指出，《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）的保护范围毕竟不同于《著作权法》，且《反不正当竞争法》往往专注于涉及牟利的商业竞争、抢占市场或诋毁、攀附商誉行为，而现有同人作品中的一大部分往往是爱好者自发创作且非盈利的，同人作品的商业化是近年来才兴起的一股趋势，这就使得许多同人作品亦不能落入《反不正当竞争法》的规制范围。

因此，对于同人作品的法律地位，亟需法律、司法解释或案例予以界定，金庸诉江南案亦是因为这一原因被视为一个难得的契机。

四、引入新的判断标准的可行性

（一）法理上的可行性

读者或许会有疑问：《著作权法》保护“表达”而不保护“思想”，仅以同人作品的“搭便车”行为会使读者产生特殊的文学体验为由将之纳入《著作权法》的规制范围，是否过于武断地将“文学体验”这种主观感受纳入了“表达”的范畴？

笔者以为，将同人作品纳入《著作权法》规制范围并非是以“思想”取代“表达”。

指导案例81号否定涉案作品之间存在实质相似的理由是“不会导致读者和观众对两部作品产生相同、相似的欣赏体验”，可见，判断“表达”是否实质相似的最终标准，亦需以判断“表达”对读者主观体验的影响是否雷同为根据，因为对著作权所保护的智力成果的利用，根源上是利用该智力成果所能对受众产生的影响、效果或使受众产生的体验，也即智力成果的使用价值。同人作品利用的是读者对于原作品的文学体验，而这种文学体验是以原作品的文学表达为支撑的，一言以蔽之，同人作品的欣赏体验尽管与原作品不同，但却以原作品的欣赏体验为必要条件，同人作品正是以这种间接方式利用了原作品的“表达”。

从另一角度分析，一般作品只有在其与原作品的相似度满足实质相似标准时，才能产生利用原作品的欣赏体验的效果，而同人作品只需利用“表达”的部分要素，即可产生同样的效果。也即是说，在客观效果层面，同人作品中作为素材的“表达”与一般作品中作为整体的“表达”是等价的。如果我们将利用文学表达以利用欣赏体验的行为定义为著作权侵权，那与其说同人作品不构成著作权侵权，不如说同人作品是以另一种方式，“殊途同归”地造成了侵权结果。

因此，笔者以为，将同人作品纳入《著作权法》的规制范围，并不存在法理上的障碍。真正的问题在于，对于这种特殊的创作形式，应采纳何种标准认定著作权侵权才能兼顾权利人的著作权与社会创造力？

（二）实践中的困难与革新的必要性

1. 司法层面的困难 

对于同人作品纳入《著作权法》规制范围这一课题，至少存在两方面的困难：一方面，实质相似标准已是司法实践中通用的判断标准，即使其不尽完美，要大刀阔斧地改变这一裁判规则也并非易事；另一方面，尽管笔者竭力论证同人作品对原作品的利用应为《著作权法》涵盖，但这种操作是否可行仍存在许多疑问。

例如，即使同人作品从其创作形式的本质来讲系对原作品的利用，但不可否认的是，并非同人作品的每一位读者均依赖其对原作品的认识，《此间的少年》无疑拥有并不熟悉金庸作品的读者。即使剔除金庸作品的先在影响，《此间的少年》亦不失其一定的独创性，甚至仍能构成一部独立的作品，尽管是否有损其文学体验会因人而异。因此，关于同人作品对原作品的利用的判定并不具有十分客观的标准，类似《此间的少年》这样“锦上添花”式的利用尤其处在模糊地带。

再比如，同人作品内部有各种各样的创作形式，不同的形式对原作品的利用程度和方法均有不同，如何寻求一种合适的标准适用于形形色色的同人作品，亦是司法操作上的难题——尽管本文以《此间的少年》为样本，但这种原创程度极高的广义的同人作品是否确应受《著作权法》约束，是一个极难抉择的问题。

诸如此类，不一而足，但即使面对这些困难，我们亦不应选择掩耳盗铃，削足适履，维持现状而不加更易。

2. 同人作品的价值与引入新标准的必要性

事实上，类似同人作品这种创作形式所产生的作品，古今中外，不乏佳作。例如在中国，古有《金瓶梅》可视为《水浒传》基础上的再创作，用“誉满天下”形容并不为过，今亦有曾雨（笔名今何在）建立在《西游记》基础上创作的《悟空传》，一石激起千层浪，即使是金庸诉江南案中的讼争作品《此间的少年》，也是广受读者欢迎的作品。

《著作权法》的立法目的在于鼓励创作，将同人作品纳入《著作权法》的规制范围，绝不应起到扼杀这种创作形式的负面作用，而是需要在著作权与创造性之间谋求恰当的平衡点。尽管业界对于法院在金庸诉江南案中通过裁判定分止争并给出明确判断标准的期望未能如愿，但日后相关机构是否能通过谨慎的权衡在立法与司法实践中达到这一目的，我们当拭目以待。

小结

同人作品是一种生机勃勃的创作形式，但对于这类作品的法律地位，立法及司法层面均没有清晰的界定，这一方面对同人作品藉以诞生的原作品的著作权保护十分不利，另一方面，也使同人作品本身处在尴尬的地位，难以“登堂入室”。

现行司法实践中判断著作权侵权的实质相似标准几乎无法涵盖同人作品，使得法院遇到此类问题往往求诸《反不正当竞争法》，但这种解决方法并非长久之计，我们仍需在《著作权法》的领域内为同人作品寻求一个恰当的位置。

考虑到将同人作品纳入《著作权法》保护范围的理论和实践上的困难，建立新的判断著作权侵权的标准需要谨慎的权衡。金庸诉江南案具有广泛的社会影响，藉由对这一案件的回顾，笔者阐述了自己的一些思考，也期待在不久的将来能得到立法与司法的释疑解惑。