一、引言

对于政府投资和以政府投资为主的建设项目，建设单位与施工单位签订施工合同，且工程竣工验收后双方往往会签署结算确认书确定工程造价；但工程结束后国家审计机关又会按照《审计法》及《审计法实施条例》对该建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督。如果结算确认书高于审计报告上的工程造价，一般情况下施工单位会主张建设单位应按照双方签署的结算确认书中的造价支付工程款，而建设单位往往要求按照审计报告中的结算价予以支付工程款。这种情况下，是否应当以审计结果作为支付涉案工程款的依据为实务当中的难点。

二、审计结论作为工程款结算依据的前提条件和约束范围

1.以施工合同有无明确约定作为判断是否应当以审计结论作为结算依据为原则

对于如何判断是否应当以审计结论作为工程款结算的依据，法律层面并未作出明确规定，从以下相关文件的态度来看，最高院认为：仅当建设合同中明确约定以审核结论作为结算依据的，审核结论方可作为结算的依据。

1.《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（发文字号：〔2008〕民一他字第4号，施行日期：2008年05月16日）

福建省高级人民法院：

你院(2007)闽民他字第12号请示收悉。关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题,经研究,答复如下：

财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理,不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是,建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的,审核结论应当作为结算的依据。

2.《最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知》（发文字号：法办〔2011〕442号，施行日期：2011年10月09日）

四、关于建设工程合同纠纷案件

(一)关于工程价款结算问题

依法有效地建设工程施工合同,双方当事人均应依约履行。除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,一般不予支持。

另外，部分地区高院（如广东省、安徽省、四川省、河北省等）对于该问题也陆续作出相关指导意见，均系以施工合同有无明确约定作为判断是否应当以审计结论作为结算依据为原则。

据此，审计仅是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。在施工合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，应当遵守双方约定，按照审计结论作为确定工程款的依据；否则，不论该项目是否是政府投资和以政府投资为主的建设项目，建设单位无权要求将审计结论作为确定工程款的依据，这也符合合同法意思自治原则。

2.适用前述原则前提条件为政府审计条款约定明确

施工合同若对于审计的约定不明确、不具体，不能推定解释认为应当以审计结论作为结算依据。一般而言，施工合同应当明确约定为“以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据”，若审计部门是确定的，还应当约定明确的审计部门全称。

在《最高人民法院公报》2014年第4期（总第210期）刊登的公报案例（2012）民提字第205号中铁十九局集团有限公司与重庆建工集团股份有限公司建设工程合同纠纷案再审民事判决书中，关于分包合同是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据的问题，最高人民法院认为：

“分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准，系因该合同属于分包合同，其工程量与工程款的最终确定，需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。……..因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。……..”

同时，最高人民法院在（2018）最高法民终651号兰州市城市发展投资有限公司、北京城建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决中也持相同观点。

最高院的前述两个案例清晰说明了只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。因在施工合同签订时若未明确约定政府审计条款，施工单位无法预料到在后续履行合同中会出现国家机关依照行政职权改变合同约定的情形发生，如允许推定解释认为应当以审计结论作为结算依据，将有违合同法可预见规则。

3.前述审计结果是否约束实际施工人？

实际施工人制度的设立的初衷，是为保障农民工合法权益和维护社会稳定。根据《建设工程司法解释（二）》相关规定，实际施工人可突破合同相对性，要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。当施工合同约定以政府审计作为结算依据，该约定是否约束实际施工人，对于实际施工人的权益至关重要。

在最高人民法院（2017）最高法民申2207号邓伦坪与四川省科茂建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书中，实际施工人认为就涉案工程款的最终确定，应通过其与项目业主的约定与履行等情况给予确定而不是审计结论，最高人民法院驳回实际施工人的再审申请，最关键的一个理由为承包人与发包人约定了以政府审计部门的审计作为结算依据，实际施工人参与了该合同的签订，则实际施工人受该约定的约束。

最高法的观点仍以意思自治为原则，若实际施工人已知晓且同意需以审计作为结算依据，则应受该约定约束。

三、约定了审计条款，承包人对审计结论有异议，如何救济？

发包人、承包人合同约定以审计结论作为工程款结算依据，但发现审计结论出现不合理或错误时，承包人应当采取何种途径，维护自身权利？

1.民事层面，承包人可申请纠正审计意见存在的缺陷或对工程造价重新鉴定

若审计结论存在错误，而施工单位只能被动接受，将严重损害公平、公正的市场交易原则，也严重损害了施工单位的合法权益。

2015年04月19日，最高人民法院发布《2015年全国民事审判工作会议纪要》，其中49条规定：

“承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”。

前述条款给予了施工单位救济途径。但需要注意，施工单位应充分证明审计结论确有错误。在施工单位证明以后，法院也并非直接准许当事人申请对工程造价进行鉴定，而是优先要求当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。

2.行政方面，承包人可尝试提起行政诉讼或行政复议

审计是国家对建设单位的一种行政监督行为，虽然限制的是审计单位与被审计单位，但是审计结论对承包人影响重大。

根据《审计法》第48条第一款规定，“被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

从该条款来看，并未直接赋予承包人对审计结果不服的救济的途径。但是，根据《行政诉讼法》第2条或《行政复议法》第2条规定，合法权益受到侵犯的主体可提起行政诉讼或行政复议，而审计结论的准确性将极大影响到承包人的合法权益，故承包人可尝试提起行政诉讼或行政复议，多方面、多途径维护自身权益。

四、约定了审计条款，但审计结论未出具，承包人应如何主张工程款？

1.双方已约定审计期限，发包人无法举证证明审计机关具有正当理由不能出具审计结论的，应支付工程款

政府审计是由国家对建设单位的一种行政监督行为，承包人既无法参与审计的流程，又无法掌控审计的进度。若施工合同中已约定审计具体期限，但审计机关严重超过期限而未作出审计结论，此时若严格要求承包人按照合同约定继续等待审计结论出具后再收取工程款，将给承包人造成极大的损失，也不符合公平原则和诚实信用原则。

针对前述情形，承包人可借鉴河北高院的以下文件中的思路来主张突破双方约定的审计条款，要求发包人支付工程款。

《河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知》（发文字号：冀高法〔2018〕44号，施行日期：2018年06月13日）

21.审计机关严重超出合同约定的期限未作出审计结论，发包人以此为由拒付工程款的，发包人无法举证证明审计机关具有正当理由不能出具审计结论的,当事人申请对工程造价予以司法鉴定，人民法院应予支持。

该思路系针对合同约定审计期限的情形，此种情形下相当于对于审计时间的风险进行了分配，在约定时间内该风险由承包人承担、超出约定时间则由发包人承担，此时可以通过替代方式来确定工程价款，一旦确定后，即便工程造价与最终审计价有差距，最终该等差额风险或者收益相当于由发包人自行承担。

鉴于此，建议承包人在开展业务时慎重约定“以审计机关出具的审计报告、财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据”的条款。如必须约定的，建议尽量加入审计期限条款，以增加胜诉率。

2.双方未约定审计期限，经承包人催告，发包人未在合理期限内送交审计部门审计的，发包人应支付工程款

进一步而言，若施工合同中未约定审计期限，而建设单位迟迟未将材料送交政府审计部门审计的，建设单位存在不正当地阻却付款条件成就的情形，承包人可根据《合同法》第45条尝试探索付款条件拟制成就思路予以争取一定的胜诉权。虽然合同法该条并未明确在政府审计问题下的适用问题，但一些地方高院在其适用解答中进行了有益的探索，如四川高院在川高法民一〔2015〕3号文件中以下内容：

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（发文字号：川高法民一〔2015〕3号，施行日期：2015年03月16日）

17.政府审计部门审计结果能否作为合同结算依据?

政府投资的建设工程施工合同结算纠纷,发包人主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的原则上不予支持,但当事人在合同中有明确约定的除外。

当事人在合同中明确约定工程价款以政府审计部门审计结果作为结算依据,并约定了审计时间,在合同约定的审计时间内非因承包人原因未作出审计结论,或虽未约定审计时间,经承包人催告.发包人未在合理期限内送交政府审计部门审计的,承包人主张按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款的，可予支持。

政府审计部门审计结论明确部分项目已经超出政府投资项目,但合同明确约定属于施工内容的,承包人主张支付工程价款的,应予支持。

据此，在如下两种情形下，承包人有权主张按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款：在合同约定的审计时间内非因承包人原因未作出审计结论；或虽未约定审计时间，经承包人催告发包人未在合理期限内送交政府审计部门审计。应当注意的是，承包人拟通过第二种情形主张工程款，应注意自身的催告义务及留存相应的证据。

3.双方未约定审计期限，承包人未催告，审计结论长期无法形成，对当事人有失公允的，发包人应支付剩余尚欠工程款

若当事人在合同中明确约定工程价款以政府审计部门审计结果作为结算依据，双方应遵守约定，但当政府审计长期无法形成，若严格按照合同约定履行，对承包人有失公允的特殊情况下，项目工程是否竣工、是否投入使用已久等细节亦对法院支持审计款的认定有所帮助。

以最高人民法院（2020）最高法民申1122号唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书为例，最高院从多方面综合考虑支持承包人对工程款的主张，符合情理，有利于保护双方的合法权利。法院支持承包人的理由摘录如下：

“关于唐山三岛是否应向中海北方支付剩余工程款的问题。首先，案涉BT项目合同系双方真实意思表示……其次，案涉工程已于2014年11月交付使用，双方对案涉工程造价及已付款没有异议……。第三，……唐山三岛签订协议的目的是取得由中海北方投资建设的项目并实际投入使用，而中海北方的合同目的是项目建成交付后收回投资。现案涉工程已交付使用多年，但中海北方仍未完全收回垫资款，而且由于工程施工过程中存在增项，中海北方的实际垫资数额远远超出双方签订合同时暂定的工程造价。第四，…..在中海北方于2016年5月将全部工程结算资料交唐山三岛进行审计后，由于工程资料不全等原因，审计机构长期未能出具正式审计结论。若是根据唐山三岛关于支付款项必须严格按照合同约定以审计结论形成后才能确定时间节点的主张，在本案审计结论长期无法形成的特殊情况下，对中海北方明显不公。据此，原审判决唐山三岛二十日内向中海北方支付尚欠工程款并无不当。”

但是，仍应当认识到的是，从形式上来看，政府审计确实构成了付款条件，实践中一般也会考察审计完成情况、审计无法完成的原因，如确未完成审计，承包人对于工程款的主张仍旧存在较大诉讼风险。

4.审计单位明确客观上无法出具审计报告，关于以审计结论确定工程款的合同约定事实上无法履行，发包人应支付工程款

施工合同约定由审计结论作为工程款结算依据，但审计单位已明确表明无法出具审计报告的情况下，此时审计条款事实上已无法履行，发包人应支付工程款。在前述情况下如何确定工程款结算依据？目前司法实践中主要有如下几种方式认定工程款：

第一，以预决算审核管理中心做出的评审结论予以认定结算工程款。

最高人民法院（2017）最高法民申4475号甘肃万象园林绿化工程有限责任公司、金昌市体育局建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书中，法院参照相关建设工程预决算审核管理中心做出的评审结论予以认定结算工程款，具有合理性。

第二，申请司法鉴定确认工程造价。

在审计机关无正当理由长期未做出审计结论情况下，当事人考虑通过申请司法鉴定确认工程造价。该条途径在一些地方高院的适用解答里有所体现，例如：

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（施行日期：2018年06月26日）

10、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？

当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的,按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论,当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。

如承建单位拟通过该路径主张工程款的，笔者建议应及时提出司法鉴定，以避免出现样本案例（2018）最高法民申5190号当事人未及时申请司法鉴定而丧失权利的风险。

第三，按照双方签章确认的送审结算价结算工程价款。

例如四川高院在川高法民一〔2015〕3号文中持该观点，认为可以依据双方签章确认的送审结算价结算工程价款。

第四，双方对工程结算达成一致意见可作为确定涉案工程价款的依据。

以最高人民法院在（2019）最高法民申1218号肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书为例，该案中，在审计报告正式出具之前，实际施工人即在审定结算造价为92529283.65元的《竣工结算审定签署表》上签字，并注明“同意”，还加盖盐城二建公司印章，表明双方当事人对工程结算达成一致意见，可以作为确定涉案工程价款的依据。

双方当事人签署建设工程合同时有权约定以政府审计作为当事人结算的依据，在具体履行合同过程中，双方亦有权对该内容以补充协议的方式进行变更。在审计机关明确已无法做出审计结论的，建议承包人及时与建设单位重新协商，争取重新约定可实施的结算条款，以期尽快回收工程款。但实操中，审计的工程款很可能会低于双方当事人认定的结算价款，建设单位出于自身利益往往不同意变更约定，所以重新协商变更约定的难度非常大。

五、结语

综上，审计是国家对建设单位的行政监督行为，只有在施工合同明确约定以审计结论作为工程结算依据的情况下，审核结论方可作为结算的依据。若审计结论出现错误的，承包人可申请纠正审计意见存在的缺陷或对工程造价重新鉴定，或尝试提起行政诉讼或行政复议。同时，发包人要求签署审计条款时，承包人可积极争取同时签署审计期限条款，并且在履行合同过程中，承包人应妥善留存相应的竣工验收报告、工程移交单、结算确认书、造价确认书、催告发包人送交审计等证据材料，以探索突破审计条款的可行路径，最终达到顺利获取工程款的效果。

本文作者为申骏律所公司诉讼团队潘亮亮律师、夏明杰合伙人。