招投标中“背离合同实质性内容”的认定丨小“骏”说法

单位 | 申骏律师事务所(上海/北京/深圳)发布日期:2020-11-12 16:50:20

一、问题的提出

在为顾问单位提供日常法律服务过程中,常遇到公开招投标项目在中标后,由招标人与中标人对拟签订或正在履行的合同进行谈判,提出与中标价、中标条件等不同的变更内容;殊不知,签订的此种合同多数涉及合同“实质性内容”的变更,将会给招标人和中标人带来相应的法律风险。我国招投标活动中法律并未完全禁止招标人与中标人有关合同内容的变更,而是禁止设定“背离合同实质性内容的其他协议”。其根本目的系为了规范招投标活动,保证各市场主体有平等机会进入招标项目的竞争行列,实现公平竞争。因此在分析带来的法律风险之前,认定何为合同的“实质性内容”,以及何为“背离”成为关键问题。

二、背离合同实质性内容的主要原因及表现形式

(一)导致招标人与中标人设定背离合同实质性内容的主要原因

1.招标文件编制不规范,缺少主要内容或约定不清

公开发售的招标文件的完整性是顺利完成招投标及合同签署的基础条件,招标人一般应根据招标项目的特点和自身服务需求,制定招标文件中的核心商业需求内容,由招标代理机构负责编制其它非商务条款。实践中,往往由于招标人与招标代理机构的衔接问题,导致招标文件主要内容缺失,如服务范围、付款方式等约定不清晰,不符合招标人项目实际需求,招标人与中标人后续为了规避重新招标,将势必针对实质性内容进行重新谈判。

2.投标人为达成中标目的接受一切条件,中标后再谈判

招标文件中一般都附有“响应偏离表”,投标人为达成中标目的,对招标文件的实质性要求均予以响应接受,中标之后再与招标人就有关实质性内容予以谈判协商。

(二)背离合同实质性内容的常见表现形式

1.签订“黑白合同”

“黑白合同”在建设工程招投标领域中比较常见,中标后双方根据招标文件发售稿中公示合同文本签署一份合同用于公示或备案;同时,双方再另行签署一份实际执行的合同,该合同内容通常一般背离招投标文件中的实质性内容。

2.签署补充协议

签署补充协议的形式一般更为常见,如在合同履行过程中由双方对付款账期、履约期限等内容进行变更,通常系双方变更内容相对较少的情况下使用。

三、何为“合同实质性内容”

(一)相关法律法规规定

1.《中华人民共和国招标投标法实施条例》中关于合同实质性内容的规定

《招标投标法实施条例》第57条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

2.《合同法》中关于合同实质性内容的规定

《合同法》第30条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”

相较于《招标投标法实施条例》,《合同法》中对实质性内容外延的界定更为宽泛,违约责任、解决争议方法皆属于合同的实质性内容。《招标投标法实施条例》中更侧重于将事关当事人权利义务等核心条款的变更作为认定标准。

(二)违约责任、解决争议方法一般不属于招投标中合同实质性内容

关于违约责任及争议解决方法是否属于招投标中的实质性内容,最高院内部也存在不一样的认定结果。

部分法院认为违约条款等亦属于法定的实质性条款,如最高人民法院(2018)最高法民申1235号新乡市宇华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中认为:“《中华人民共和国合同法》第三十条规定,有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。宇华公司主张违约条款并非法定的实质性条款,即使与招标文件不一致也属有效,缺乏法律依据。”持相同观点的还有安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民终9805号判决。

持相反观点的如最高人民法院(2018)最高法民申1360号舟曲县文化体育广播影视局、八冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中认为:

“案涉施工合同是双方当事人在招投标文件确定的方向和原则下签订的载明双方权利义务的文本,工程图纸、工程量、定额、资质等实质性内容并未悖离招投标文件,故案涉施工合同关于结算方式、违约金不超过10万元的约定,属双方当事人意思自治的事项,对当事人双方具有法律约束力。”

笔者认为,违约责任、争议解决方式一般不属于招投标中的合同实质性内容。原因在于,虽然违约责任、争议解决条款也事关当事人权利义务,但上述条款的性质是对合同双方义务不履行或不适当履行时的救济,而并非合同义务本身。故在没有明显损害国家利益、社会公共利益或相关主体利益的情况下,当事人通过意思表示变更上述条款时,应首先尊重当事人的意思表示。

综上,根据不同的合同类型并结合变更的原因,实质性内容的外延可能有所不同。笔者认为招投标中的合同实质性内容主要应包括合同标的(采购标的、服务内容、范围)、价款(合同金额、计价依据、结算方式、付款进度安排等)、质量、履行期限等涉及双方重大权利义务的条款,但需要结合具体情况进行判断。

四、何为“背离”

如前文所述,从司法实践来看,并非任何对实质性内容的变更都被认定为“背离”,而是需要根据具体个案的情况,结合变更的事项和原因,以及对实质性内容的变更程度等因素综合予以衡量是否达到“背离”的程度。

(一)损害国家、社会公共利益以及其他潜在中标人的利益应认定为“背离”

是否背离合同实质性内容,取决于这些改变是否作为不正当竞争手段,达到损害招投标市场秩序、损害其他潜在中标人合法权益的目的。凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容,一般都构成招标投标法中的“实质性内容”。

(二)“足以影响”当事人基本合同权利义务应认定为“背离”

实践中,法院一般衡量与中标合同不一致的合同内容是否足以导致双方基本权利义务发生变动,有些发生不一致的内容如只是对中标合同的细化解释,不应认定为背离。合同当事人的权利义务并没有发生重大变化或权利义务关系严重失衡时,一般情况下,应当尊重当事人的真实意思表示,依据诚信原则和公平原则予以衡量认定。

如最高人民法院(2014)民申字第842号再审民事裁定书中认为:

“对实质性变更的判断,一方面需要把握变更的内容,另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定,确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形,但本案事实表明,按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元,没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度,也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡,故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。”

(三)存在正当的变更事由不属于“背离”

《民法典》正式确立了情势变更制度,同时根据《合同法》及相关司法解释的规定,在发生不可抗力以及情势变更事件的情况下,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,可以选择变更或者解除合同。以上两种情形均可以作为合同实质性变更的正当理由。但需要注意的是,适用不可抗力时需要当事人出具其发生且影响合同权利义务履行等相应证明材料,同时为有效防止情势变更原则被滥用,法院对于情势变更原则的运用一般持高度审慎的态度。

综上,在对实质性内容的变更是否达到“背离”的程度这个问题的认定上,应遵循的基本原则是既要防止当事人通过签订补充合同作为不正当竞争的手段,达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的,又要依法保障当事人的合同变更权不会受到不合理的限制和排除。中标后合同内容的“实质性”变更并非当然无效。若出于正当理由或出于客观原因由当事人平等协商进行的变更,且该等变更并非为了获取不正当利益、未违背相关法律法规的立法精神,从实践角度则可以认定为有效。

五、“背离合同实质性内容”的法律后果

(一)招标人、中标人的行政责任

根据《招标投标法实施条例》第75条规定,对招标人、中标人可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

(二)签署背离合同实质性内容的合同应属无效

《招标投标法》及《招标投标法实施条例》均没有直接规定招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议无效。实务中最高院内部在该问题上也存在不同认识。

如最高人民法院(2015)民申字第280号再审民事裁定书中认为:“《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求,属于管理性强制性规定,而非效力性强制性规定。”

与此持相反观点的最高人民法院(2013)民申字第876号再审民事裁定书中认为该规定为效力性强制性规范,若所签署的合同实质性内容与招投标文件中不一致则合同无效。

笔者认为,《招标投标法》第46条第1款规制的是招标人与中标人签订合同的行为本身,同时结合招标投标法的立法目的和宗旨来看,招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议明显违背了招标投标活动的初衷,因此对这类行为应予以禁止。进一步结合建设工程领域的有关规定,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔201820号)第1条规定“一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持”。可以看出,从立法本意角度违反《招标投标法》第46条第1款应属于违反效力性强制性规范,此种情形下合同应属无效。

六、律师建议

(一)招标人在招标文件编制阶段对实质性内容予以明确

招标人在招标文件编制阶段,应当充分对上述实质性内容及未来履行过程中可能涉及的问题予以明确,如明确合同为闭口合同或敞口合同,避免将来对该等问题的变更。对于实在无法预测的事项,可以尝试预留解释的空间,以避免未来以补充合同形成对原合同的“实质性变更”。在编制招标文件的过程中,招标人需与代理机构充分沟通,明确项目采购需求,最终形成完善的招标文件。合理设定招标条件,过分偏离招标人自身条件的招标文件必然会造成后续的实质变更。

(二)投标人充分研究招标文件

投标人在投标前,应当充分研究招标文件,包括资格条件、评分标准、投标报价、合同条款等实质性内容,避免盲目投标。招标文件中一般都附有“响应偏离表”,投标人对于需要修改的内容可以在偏离表中提出,中标之后依据偏离表签订合同,最终将双方的真实意思表示写入合同,而无需签署背离合同实质性内容的其他协议。

(三)确需签订补充协议的应最大限度避免可能的风险

招标人、中标人如因客观原因确需通过订立补充协议的形式变更上述合同实质性内容的,应尽可能全面保存订立补充协议的背景资料、文件,并在补充协议中详细载明补充协议签订的背景及原因,确保变更目的的正当性。同时应避免因变更导致合同双方的权利义务发生重大变化或权利义务关系严重失衡。

本文作者为申骏律所非诉部刘旭律师。