作者：许建添  上海申骏律师事务所  合伙人

更多与实现担保物权相关文章请看文末链接

由于银行具有较为专业的放贷经验，并且具有法律专业人员支持，因此银行与债务人在设立担保物权时手续一般较为完备，银行在诉讼中主张担保物权大多能获得法院支持。2012年《民事诉讼法》特别程序中增加了实现担保物权案件，此规定为银行实现担保物权提供了新的路径。但是，申请实现担保物权程序属于特别程序，与正常的诉讼程序存在较大的区别。那么，银行向法院申请实现担保物权主要应注意什么？根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称“《民诉法解释》”）之规定，人民法院是否驳回担保物权人的申请取决于案件是否具有实质性争议，因此银行申请实现担保物权应重点注意案件是否具有“实质性争议”。

一、是否驳回申请取决于案件是否具有实质性争议

《民诉法解释》第三百七十二条规定，法院审查实现担保物权案件后按下列情形分别处理：（一）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。可见，是否驳回申请取决于案件是否具有实质性争议。

虽然《民诉法解释》未进一步明确何谓“实质性争议”，但是《民诉法解释》第三百七十一条第一款规定人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。笔者认为，这些内容都是担保物权能否获得支持的核心问题，也是法院审查实现担保物权案件的核心问题，因此若当事人就这些事项产生了实质性争议，则实现担保物权案件应当被裁定驳回。

二、“实质性争议”的审查标准

但是，何种情形下的争议属于实质性争议？那么该问题涉及到审查标准问题，即法官审查实现担保物权案件究竟应进行“实质审查”还是“形式审查”？对此，理论与实践中存在较大争议。

第一种观点认为，实现担保物权程序是非讼程序，只应进行形式审查而不应进行实质审查，对于实体争议问题应另行通过诉讼程序解决。

第二种观点认为，若实现担保物权案件对当事人之间的实质性争议拒不进行实质审查而要求其另行起诉解决，意味着当事人之间一旦对案件有任何实体上的争议即可使申请被裁定驳回，则可能无法达到法律设立实现担保物权程序的目的。

第三种观点认为，虽然《民事诉讼法》与《民诉法解释》均未明确规定实现担保物权案件的审查方式为“形式审查”抑或“实质审查”，但根据《民诉法解释》第三百七十一条、第三百七十二条的相关规定来看，我国法院对实现担保物权案件是采取“形式审查”与“实质审查”相结合的方式。

笔者倾向于第三种观点。实质审查与形式审查都需要对实体上的法律关系进行审查，但两者审查的标准可能有所不同。形式审查采用形式上的法定基准，根据客观的形式证据加以审查，但不对实体上的法律关系作进一步审究；而实质审查则是对案件的实质上的具体内容予以探究。前者着眼于“形式上是否正确”，后者着重于“实质上是否充足”。

三、司法实践中属于“实质性争议”的常见情形

实践中申请实现担保物权时，哪些争议属于实质性争议？笔者结合所代理案件的经验，并查阅中国裁判文书网公开的实现担保物权裁定书，整理出司法实践中法院认定相关争议属于实质性争议的常见情形。其中，对于部分“实质性争议”，不同法院可能会作出不同的认定。

（一）实现担保物权的常见“实质性争议”

1.   被申请人对主合同或抵押担保合同签字的真实性有异议，该异议属于实质性争议，需要通过诉讼程序进行审查。

2.   被申请人对抵押权是否设立有异议，比如需要登记的抵押权是否办理了抵押登记或登记是否有效。

3.   被申请人对借款本金、利息、逾期利息（或罚息）的金额及计算方式等持有异议，或双方当事人对主债务、担保债务有争议。

4.   与案件有利害关系人未能参加非诉程序，导致无法确定案件事实。比如，借款人未能参加，而抵押人对债权金额有异议，则应通过诉讼程序对主债权的数额进行审查。

5.   担保物权的实现条件尚未成就。比如，申请人未能举证证明被申请人或借款人存在违约行为；借款人已经举证证明其已经按期归还了贷款本息；主债务履行期限尚未届满而申请人未能举证证明其已经依法宣布贷款提前到期。

6.   贷款涉及刑事案件而刑事案件尚未结案，贷款合同或担保合同的效力尚不能确定。

7.   主债权涉及债权转让，仅通过非诉程序无法查明债权转让是否依法通知债务人、抵押登记是否办理变更等可能影响担保物权实现的事实。

8.   其他属于实质性争议的情形。

（二）对实现担保物权有部分实质性争议，就有争议部分不予处理

在有些情况下，被申请人仅认可申请人的部分申请，比如仅认可本金金额，而不认可利息、逾期利息的金额，并可能提出相应证据证明。那么，法院仍可裁定拍卖、变卖抵押物实现申请人的担保物权，但担保范围仅包括本金而不包括利息、逾期利息。另外，在申请人为银行的实现担保物权案件中，大部分银行均会依据合同主张实现债权所产生的律师费等损失属于担保范围。若被申请人对律师费用的支付条件和支付数额有异议，则此异议属实质性争议，法院一般对律师费用不予处理。在此情况下，虽然法院就无争议部分可以作出裁定支持申请人实现担保物权，但对于有争议的部分，申请人应另案向法院起诉进行主张。从减少讼累角度，此时申请人非但不能节约讼累，反而因需要另案起诉而可能增加了讼累。

（三）被申请人下落不明无法送达，能否公告

实践中，许多案件无法向被申请人送达实现担保物权申请书及相关证据材料，那么能否通过公告方式送达？对此问题，《民诉法解释》没有进一步明确，实践中有三种观点。

第一种观点认为，应保障被申请人的知情权和程序参与权，送达是必经程序，从提高实现担保物权程序效率的角度出发，若下落不明无法送达的，应直接裁定驳回申请。比如，浙江省高院认为，实现担保物权没有公告送达的适用空间。【详见浙江省高级人民法院《关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》第4条】该观点认为，在被申请人下落不明的情况下，人民法院难以判断当事人之间是否存在实质性争议，担保物权的基础事实是否存在争议、担保物权是否真实存在且不受限制仅凭申请人提交的书证无法进行确定，故而应当驳回申请人的申请。

第二种观点认为，送达系案件审理的必经程序，下落不明导致无法送达的，应比照普通诉讼程序采用公告送达，公告后特别程序可继续适用。该观点在实践中也具有一定市场，不少基层法院在被申请人下落不明时，发布了对被申请人送达实现担保物权申请书或裁定文书的公告。笔者以“实现担保物权”为关键词检索中国法院网的法院公告，仅2016年1月份至6月份，全国便有125条公告是向被申请人送达实现担保物权申请书或者裁定文书的公告。

第三种观点认为，实现担保物权程序是非讼特别程序，不必比照普通诉讼程序以送达为前提，法院可在审查申请人提交的证据后酌情作出准予实现担保物权或驳回申请的裁定。

此外，实践中还有部分法院在处理被申请人下落不明这个问题时，并不直接作出决定而向上级法院请示如何处理，上级法院却迟迟未能作出回复，导致审理法院迟迟不敢作出裁定，申请人迫于时间压力而不得不先撤回申请另案起诉。

笔者认为，上述三种观点均具有一定道理，但均缺乏明确的法律依据。《民事诉讼法》规定的部分特别程序是有明确的公告期限的，例如认定财产无主、宣告失踪、宣告死亡案件。此类特别程序的公告与公告送达的意思不完全一致，它们偏向于公而告之，并且也不是为了指向特定的人。但实现担保物权的案件如果适用公告送达，它所指向的是特定的人，并且一旦公告期满后会产生与其利益相关的法律效果。而且在司法实践中实现担保物权案件涉及的担保物往往与被申请人的重大利益相关（比如房屋、土地等不动产），如果在被申请人不知情的情况下法院即作出裁定拍卖、变卖担保物，对被申请人也存在一定不公平。但是，反过来，如果因被申请人下落不明就裁定驳回申请人的申请，那么这将可能被被申请人利用来拖延时间或逃避债务，最终可能影响实现担保物权特别程序立法目的的实现。因此，对于司法实践中的这一重大分歧，笔者呼吁最高人民法院能就此问题尽早作出解释，以统一法律适用标准。

（四）被申请人仅就债权金额提出质疑而未举证，是否属实质性争议

实务中，不少法院对于被申请人就债权金额（比如本金、利息、逾期利息）提出质疑的，不论被申请人是否向法庭提交了证据，便立即以当事人之间对案件存在实质性争议为由裁定驳回银行的申请。对此，笔者认为该做法并不妥当。

一方面，《民诉法解释》第三百六十八条第二款规定：“被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。”该规定说明，虽然被申请人有权利提出异议，但也应说明理由并提供相应的证据材料，即被申请人仍负有举证义务。

另一方面，若对于被申请人一旦提出实体异议便可产生终结非讼程序的效果，则实现担保物权的非讼程序最终可能会沦为像督促程序一样基本上被束之高阁。实现担保物权特别程序的立法本意在于更好地保护担保物权人的合法权利，减轻当事人诉累，节约司法资源。如仅因被申请人提出了异议即驳回担保物权人的申请，很可能导致该项制度名存实亡。最高人民法院法官撰写的《关于实现担保物权案件程序的理解与适用》一文亦明确指出：“对于被申请人提出异议的，人民法院应该进行审查，不能单单依据被申请人提出的异议就驳回申请人的申请，否则有违新民事诉讼法设立该程序的目的。经审查，被申请人的异议确实成立的，则裁定驳回申请。”【引自高民智：《关于实现担保物权案件程序的理解与适用》，载于《人民法院报》2012年12月9日，第4版。】

笔者认为，若被申请人仅笼统提出或表示异议、但未提供证据证明且其理由无任何合理依据的，应驳回其异议，防止被申请人滥用异议权。人民法院在受理此类案件时，一旦被申请人提出异议，则应从实质角度审查被申请人的异议是否成立，具体包括主债权和担保物权是否均真实、合法、有效等，并要求其提供相应证据证明。经审查后发现确属存在实体性争议的，裁定驳回申请人的申请并告知其向人民法院起诉；经审查被申请人的实体异议不成立的，直接作出拍卖、变卖担保财产的裁定。

四、银行申请实现担保物权应如何防范“实质性争议”

由前文可见，如果案件当事人对实现担保物权存在实质性争议的，银行的申请可能被裁定驳回，银行只能另行向法院提起诉讼。一方面，另行起诉可能浪费时间，银行试图加快实现债权的目的反而更难实现；另一方面，实现担保物权案件中所采取的财产保全措施可能因申请被法院裁定驳回而归于失效，即使银行另案起诉，若担保物已被其他债权人在先查封，那么重新起诉的案件中所采取的保全措施只能是轮候查封（若出现该情况，在执行阶段需要协调担保物的处置权问题，可能会增加执行的时间成本）。因此，银行申请实现担保物权应注意案件是否具有“实质性争议”，具体而言，银行应注意以下几方面的问题：

第一，确保申请实现担保物权的材料完整、充分、有效。《民诉法解释》第三百六十七条规定了申请实现担保物权应当提供的材料，银行应检查材料是否准备充分。比如，主合同是否合法有效，债务履行期限是否已届满，宣布提前到期的函件是否已经送达债务人；担保合同是否合法有效，担保物权是否有效设立，应办理登记的是否已登记等。

法条：《民诉法解释》第三百六十七条　　申请实现担保物权，应当提交下列材料：（一）申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由；（二）证明担保物权存在的材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等；（三）证明实现担保物权条件成就的材料；（四）担保财产现状的说明；（五）人民法院认为需要提交的其他材料。

第二，调查了解被申请人是否下落不明。由于被申请人下落不明是否适用公告送达还存在不确定性，并且法院可能直接以下落不明无法审查案件是否存在实质性争议为由裁定驳回申请人的申请，因此，银行在申请实现担保物权之前，应当事先了解被申请人是否下落不明。一般情况下，可采取电话联系、上门调查等方式确定被申请人的下落，必要时，可与被申请人沟通由被申请人事先签署好法院认可的《当事人送达地址确认书》。对于被申请人下落不明的案件，银行还可以事先与法院沟通，了解法院的态度，如果法院不同意公告送达的，则银行不宜提出实现担保物权申请而应直接提起诉讼。

第三，预测被申请人对于银行申请实现担保物权的配合程度。如果被申请人对于银行的实现担保物权申请明确认可的，则银行的申请获得法院支持的可能性较高。但是，若被申请人对于银行的债权数额、担保物权的设立等本身就存在异议的，则可能使案件产生实质性争议，银行的申请可能被驳回。银行可在向法院提出申请之前与被申请人沟通，尝试了解被申请人对实现担保物权的态度，是否认可债权债务关系和担保关系等案件事实，若是被申请人在此阶段已经明显表现出了抗拒情绪甚至直接表示不认可的，银行一般不应再选择向法院申请实现担保物权，避免案件出现实质性争议而使银行的申请被法院驳回。

总之，虽然申请实现担保物权可以提高效率，但实现担保物权案件的许多问题在实践中还存在较大争议，何种情况属于“实质性争议”以及法院究竟应如何对申请人的申请进行审查，尚无定论，实务中各法院做法也不一致。因此，银行申请实现担保物权应重点注意案件是否存在实质性争议，对于可能存在实质性争议的，一般不应申请实现担保物权而应通过其他方式主张权利。另外，鉴于各法院对于相关问题的标准把握不同，银行应注意了解各法院对相关问题的态度，事先检索并研究法院已经作出的实现担保物权案件裁定书，有条件的应于向法院提出申请之前与法院沟通。