2024年5月11日晚，中国证监会官方发布信息，将对浙江瑞丰达资产管理有限公司立案调查，依法从严处理。上述信息发布后，私募机构开展证券投资的合法合规性问题受到了投资者的高度关注。在笔者参与的与私募机构证券投资有关的民事纠纷中，曾涉及中国大陆地区居民与投资机构约定，通过人民币计价方式购买在香港联合交易所上市股票（以下简称港股）的合同纠纷问题。本文将对以人民币计价方式买卖港股的合同效力问题进行讨论。
一、内地投资者投资港股的合规操作路径及文本讨论的交易方案
根据《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》（2022修正）等规定，内地投资者目前参与香港联合交易所上市股票的合法途径主要是通过内地证券公司开展的港股通业务进行投资。其中，沪港通下的港股通和深港通下的港股通统称港股通。
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| 沪股通：是指投资者委托香港经纪商，经由香港联合交易所在上海设立的证券交易服务公司，向上海证券交易所进行申报（买卖盘传递），买卖沪港通规定范围内的上海证券交易所上市的股票。 | |
| 沪港通下的港股通：是指投资者委托内地证券公司，经由上海证券交易所在香港设立的证券交易服务公司，向香港联合交易所进行申报（买卖盘传递），买卖沪港通规定范围内的香港联合交易所上市的股票。 | |
| 深股通：是指投资者委托香港经纪商，经由香港联合交易所在深圳设立的证券交易服务公司，向深圳证券交易所进行申报（买卖盘传递），买卖深港通规定范围内的深圳证券交易所上市的股票。 | |
| 深港通下的港股通：是指投资者委托内地证券公司，经由深圳证券交易所在香港设立的证券交易服务公司，向香港联合交易所进行申报（买卖盘传递），买卖深港通规定范围内的香港联合交易所上市的股票。 | |
而根据《中国证券监督管理委员会、香港证券及期货事务监察委员会联合公告——关于同意两地交易所进一步扩大股票互联互通标的范围的公告》《上海证券交易所沪港通业务实施办法》（2021修订，上证发〔2021〕8号发布）、《深圳证券交易所深港通业务实施办法》（2023年修订，深证上〔2023〕153号）等规定，港股通的标的范围主要包括：恒生综合大型股指数的成份股；恒生综合中型股指数的成份股；A+H股上市公司的H股；属于恒生综合大型股指数、恒生综合中型股指数、市值50亿元港币及以上的恒生综合小型股指数成份股的在港主要上市外国公司；深圳证券交易所的港股通还包括市值50亿元港币及以上的恒生综合小型股指数成份股。
综合上述规定，并非所有在香港联合交易所上市的股票都可以被内地投资者直接进行买卖。基于上述限制，部分私募机构可能通过“特殊的交易方案”，为内地投资者提供买卖其他港股的交易服务。操作方式大致为：内地投资者与私募机构签署买卖港股的投资合同，约定买卖的港股标的、股数、相应的人民币交易计价、人民币价款的支付方式。投资合同签署后，私募机构将指定某一香港公司将投资合同约定的港股转入内地投资者在香港证券公司开设的证券账户中。本文将上述交易方式简称为“以人民币计价买卖港股”。
二、以人民币计价方式买卖港股的合法合规性分析
（一）以人民币计价买卖港股违反的法律法规
第一，《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》（2022修正）第10条规定：“上海证券交易所、深圳证券交易所和香港联合交易所开展内地与香港股票市场交易互联互通机制相关业务，限于规定范围内的股票交易业务和中国证监会认可的其他业务。”而《中国证券监督管理委员会、香港证券及期货事务监察委员会联合公告——关于同意两地交易所进一步扩大股票互联互通标的范围的公告》《上海证券交易所沪港通业务实施办法》（2021修订，上证发〔2021〕8号发布）《深圳证券交易所深港通业务实施办法》（2023年修订，深证上〔2023〕153号）则明确规定了港股通的标的范围。因此，中国大陆地区居民买卖港股通的标的范围以外港股的，违反《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》（2022修正）的规定。第二，《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》（2022修正）第13条第2款规定：“投资者通过港股通买入的股票应当记录在中国证券登记结算公司在香港中央结算公司开立的证券账户。中国证券登记结算公司应当以自己的名义，通过香港中央结算公司行使对该股票发行人的权利。中国证券登记结算公司行使对该股票发行人的权利，应当通过内地证券公司、托管银行等机构事先征求投资者的意见，并按照其意见办理。”在以人民币计价买卖港股的方式下，股票显然未通过中国证券登记结算公司在香港中央结算公司开立的证券账户进行登记，且可能存在投资者违规在中国香港特别行政区开立证券账户的问题。具体而言，2023年2月28日施行的《证券经纪业务管理办法》第46条规定：“境外证券经营机构违反《证券公司监督管理条例》第九十五条，直接或者通过其关联机构、合作机构，在境内开展境外证券交易服务的营销、开户等活动的，按照《证券法》第二百零二条的规定予以处罚。”2023年2月15日，证监会新闻发言人答记者问则明确：“2022年12月30日，我会依法推进对富途控股、老虎证券非法跨境展业的整治工作，并配发了新闻稿。2023年1月13日，我会正式发布《证券经纪业务管理办法》，明确将加强对非法跨境经纪业务的日常监管，稳步有序推进整改规范工作。按照同一类业务实施统一监管的原则，近日我会部署开展了境内证券公司境外子公司非法跨境展业的规范整改工作。对上述非法跨境展业的规范整改工作，均按照‘有效遏制增量，有序化解存量’的原则开展。核心要求是，禁止未在境内持牌的境外机构违规招揽境内投资者，并不得为其开立新账户；同时仍允许存量境内投资者继续通过原境外机构开展交易，但存量投资者向境外账户转入增量资金时应当严格遵守我国外汇管理的有关规定。”据此，根据我国现行法律及监管要求，中国大陆地区居民目前已经无法直接在中国香港特别行政区开立证券账户。以人民币计价买卖港股的方式主要适用于在《证券经纪业务管理办法》施行前，已经在中国香港特别行政区开立证券账户的客户。第三，以人民币计价买卖港股的方式涉嫌违反外汇监管规定。即使中国大陆地区居民在《证券经纪业务管理办法》施行前，已经在中国香港特别行政区开立证券账户的，其进行港股买卖、转入增量资金时，仍然需要遵循《个人外汇管理办法》《个人外汇管理办法实施细则》（2016修正）等外汇管理规定、办理境外投资外汇登记。而以人民币计价买卖港股的方式，仅涉及境内人民币资金的流转，不涉及资金的跨境流转，存在规避外汇管理规定的嫌疑。笔者倾向于认为，约定以人民币计价买卖港股的合同属于无效合同。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号发布）第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第17条规定：“合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。/人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。”虽然《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》（2022修正）、《证券经纪业务管理办法》《个人外汇管理办法》均属于部门规章，但上述规章的内容都涉及金融安全、经济安全、社会公共秩序。基于约定以人民币计价买卖港股的合同违反了上述部门规章，应当认定合同无效。在司法实践中，也有法院认定投资者借用美股账户买卖买股合同无效的案例。在上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民四（商）终字第S1217号案中，一审法院认为，我国《证券法》第一百二十二条规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。该法律规定属于效力性禁止性规定，违反该条法律规定将导致合同无效的法律后果。而根据朱某某与今日公司之间协议的约定，朱某某交纳保证金并承担约定费用，使用今日公司提供的美股交易账号，交易软件及交易资金买卖美股，发生亏损以朱某某保证金补亏，盈利朱某某获得90%，今日公司获得10%。今日公司的行为属于经营证券业务。同时，今日公司通过上海代表处在我国内地网站上发布广告，朱某某、今日公司用于签署服务协议的电子邮件系通过我国内地网络服务器进行传递，今日公司系通过其上海代表处在我国内地发展客户，并且今日公司为朱某某在国内电脑终端上操作美股交易提供了交易通道。因此，今日公司的经营行为发生在我国内地，其行为违反了上述我国《证券法》第一百二十二条效力性禁止性规定。据此，朱某某与今日公司之间的《SOLO交易服务协议》及《OFFICE交易服务协议》属于无效合同。二审法院维持了一审法院的裁判观点。
三、结论及建议
综上所述，笔者认为，约定以人民币计价买卖港股的合同违反了《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》（2022修正）等规定，属于无效合同。对于已经采用该等方式开展港股买卖的客户而言，建议尽快停止该等交易。客户可以考虑主张合同无效，并根据《民法典》第155条等规定，主张合同无效、恢复原状，要求提供港股买卖服务的机构返还投资本金。
