梁佳:灵活用工知多少?丨举手之“劳”

单位 | 申骏律师事务所(上海/北京/深圳)发布日期:2020-12-25 11:38:42

2020年12月21日的周一分享会由劳动法律事务部梁佳律师带来。梁律师用王劳动同志一生的故事为大家讲解了非全日制用工、特殊人员用工、共享用工场景下员工与公司的关系,并进行风险提示。

案例一:王劳动是A公司的一名职员,每周一至周六19:00-23:00在B餐厅做兼职,工资每小时50元,每周结算一次。请问,王劳动与B餐厅是什么关系?

答:王劳动与公司成立劳动关系。该场景符合非全日制用工的特征。

梁律师提示,非全日制用工需要注意订立书面合同,由于非全日制用工的劳动者是可以与多家用人单位建立合同的,这就要求企业要做好日常的管理,比如招聘时询问工作情况、注意考勤并保留考勤记录、保留工资支付凭证以及记录等等,方便发生争议时可作为证据使用。

非全日制用工最显著的特征就是工作时间的限制,如果超时安排工作,极有可能会被认定属于全日制用工,那么相应地比如未签合同二倍工资、年休假、年终奖、经济补偿等等,基于全日制用工的诉求可能都会随之而来。

非全日制用工虽然属于灵活用工,但双方建立的仍然是劳动关系,如发生事故,员工仍可按照《工伤保险条例》的规定申报和认定工伤,并享受相应的工伤保险待遇。如果单位未缴纳工伤保险,那么所有的赔偿责任均由单位承担。因此,单位还是应当积极为非全日制用工的劳动者办理用工登记并且缴纳工伤保险。上海是可以单独缴纳的。如果确实因为当地政策的原因无法单独缴纳工伤保险,也可以购买商业保险,适度降低单位风险。

案例二:王劳动就职的A公司因经营不善,决定停产放长假。后王劳动去C公司工作。请问,王劳动与C公司是什么关系?

答:2010年以前则按照特殊的劳动关系处理。

2010年之后王劳动与公司之间按照劳动关系处理。

案例三:王劳动,女,1970年11月11日出生,在C公司担任操作工,最近一份劳动合同为无固定期限劳动合同,累计缴纳社会保险13年。C公司与王劳动终止劳动合同后,王劳动前往D公司从事保洁工作。请问:王劳动与D公司是什么关系?

答:区分不同情况作出处理。对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的,应严格按司法解释三的规定,劳动者与用工单位发生争议,按劳务关系处理;对于已达到法定退休年龄,且用人单位与其已解除劳动关系,但因劳动者社会保险费缴费年限不够,不能享受养老保险待遇的,劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇,其再就业与用工单位发生争议的,按劳务关系处理。

假设,王劳动现在还在C公司工作,尚未退休,她与C公司成立什么关系呢?答案是按照劳动关系处理。对于虽已达到法定退休年龄,但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工,未按规定办理退休手续的,按劳动关系处理。直到她工作到退休条件成就,办理退休手续,之后就是劳务关系。

关于共享用工,梁律师讲解了盒马鲜生与西贝共享用工的案例,疫情期间,西贝称疫情导致2万多员工待业,一个月支出1.5亿,预计熬不过3个月。而此时,生鲜产品上门配送的需求迅猛增长,盒马鲜生面临着巨大的人员缺口。于是盒马隔空喊话西贝等餐厅,邀请他们的员工“临时”到盒马上班。

梁律师认为,共享用工为应急举措,并不改变劳动关系。社保应由借出单位缴纳,若员工在借出期间发生工伤,可以由借出单位和借入单位在合同中另行明确。