媒体报道，9月2日，上海三中院公开宣判乐拼侵犯“乐高”案。该院认定：2015年至2019年4月间，在未经乐高公司许可的情况下，被告人李某某指使杜某某等8人，复制乐高公司创作的美术作品“Great Wall of China”拼装玩具等47个系列663款拼装积木玩具产品，并冠以“乐拼”品牌通过线上、线下等方式销售，涉案金额3亿余万元。经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定，乐拼公司的玩具、图册与乐高公司的玩具、图册均基本相同，构成复制关系。
上海三中院审理认为，被告人李某某等9人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行乐高公司享有著作权的美术作品，非法经营数额特别巨大，情节属特别严重，各被告人的行为均已构成侵犯著作权罪。由此，该院以侵犯著作权罪判处被告人李某某有期徒刑六年，并处罚金人民币九千万元；其余8名被告人分别被判处有期徒刑四年六个月至三年不等刑罚，并处相应罚金。审判长释法称，本案涉及的作品类型主要是美术作品，包括玩具的包装盒、说明书图案，拼搭成的玩具立体造型等，仿冒生产、销售这些产品，属于侵犯著作权的情形。
该案虽非开我国刑事保护玩具类实用工艺品著作权之先河（此前有上海市闵行区（2018）沪0112刑初805号李海雁侵犯著作权罪一案），但因乐拼公司的市场影响、涉案金额、涉案人数及宣告刑期等显然远超前案，其对市场的冲击力，特别是对山寨玩具生产和销售者的冲击力可想而知。看到此案的宣传后，本人一方面深深敬佩上海三中院的开拓力，另一方面隐隐的有一些困惑，经过近2个月的思考，仍不得要领，谨将几点疑问记于此处，恳请专家指教。
一、案涉乐高产品有没有著作权？
按照刑事犯罪的一般判断逻辑，分析本案乐拼公司及相关被告人（以下一并简称为乐拼公司）是否构成侵犯著作权罪，有两个必须确定答案的基本前提：第一，案涉乐高产品是否有著作权，即有没有需要保护的法益。第二，乐拼公司是否明知案涉乐高产品拥有著作权，即有没有犯罪故意中的认识因素。没有这两个前提，本案犯罪认定就是无本之木。先讨论有没有著作权。
毫无疑问，没有法律的设定，包含著作权在内的智力成果都不可能成为法律上的财产。知识产权来源于公共政策的需要，哪些智力成果能够被承认为财产以及财产权的范围都取决于法律的界定，未明确列明于法律的智力成果不产生知识产权。由此，案涉乐高产品是否具有著作权，应当对照《中华人民共和国著作权法》（2010修正，以下简称《著作权法》）第3条和《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013修订，以下简称《著作权法实施条例》）第4条对作品的列举来判断。显然，从社会公众的一般认识来讲，涉案乐高产品中的包装、说明书（图案）可能成立美术作品（说可能成立，是因为，第一，已有判决无法发挥创作性否定了拼装说明书的著作权；第二，包装设计并非必然构成作品，数百种产品包装的独创性需要具体判断）。但乐高拼接造型难以直接从观念上归入其中任何类别，无法直接判断其是否可能具有著作权。将乐高拼接造型本身直接归类于雕塑类美术作品，显然混淆了实用品和雕塑作品的界限，超出社会一般认知能力。
实践中，一般讨论的路径是将具有设计感的玩具归于实用艺术品，然后考察该“实用艺术品”中实用价值和艺术美感是否能够进行物理的或观念上的分离，进而确定是否以美术作品予以著作权保护。对于无法分离的，由于在保护表达的同时难免也控制了思想，超出了著作权保护的范围，以著作权保护违背公共利益。那么，讨论案涉乐高拼接造型是否有著作权，就要判断其是否是可以实现实用价值和艺术美感相分离的实用艺术品。
二、涉案乐高产品是实用艺术品吗？
由此，讨论乐高拼接造型是否可以作为美术作品予以著作权保护，在讨论其实用价值和艺术美感是否可以分离之前，首先要讨论的是其是否实用艺术品。后文将会进一步分析，作为著作权保护的对象，其具有公众直观归类的可能才具有完全的可保护性。比如，对于美术作品中的绘画、书法、雕塑等作品，公众可以凭直觉得出符合通常认知的结论。
个人认为，某类物是否著作权法上的作品，从来都不应该是法律概念演绎推导认定的东西，因为法条从来没有给出也没有办法给出达到充分必要条件要求的作品的定义，仅只能给出一个必要条件性质的描述而已。考察著作权侵权责任的承担，对于间接侵权的认定以及直接侵权的赔偿责任来说，均要求侵权人有主观过错。那么，某类物在公众观念上实在是难以归入法定的作品种类时，认定行为人具有主观过错显然毫无道理。也许正是基于此认识，我国著作权法从来没有将实用艺术品列为作品，因为对目前的中国社会来说，对于哪些东西是实用艺术品仍未形成稳定可靠的一般认识。即实用艺术品对于中国大众来说是一个非常模糊的概念。由此，将某种东西先验地认定为实用艺术品，然后再根据分离原则去确定是否可以成立美术作品，也不是一个确定无疑的判断路径。个人怀疑将乐高拼接造型认定为实用艺术品甚至直接认定为美术作品的观点，是否开展了深入思考，是否找到了可以自我说服的可靠的理由。
从观念上来说，艺术品是用来欣赏的，无论实用艺术品的本质落点是不是艺术品，但其被选择的主要原因应当是在有实用性的同时，可以给购买者带来美的享受。很难想像一个儿童用小兔坐便器会在平时被谁作为艺术品欣赏，但北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第12293号欧可宝贝有限公司与被告慈溪市佳宝儿童用品有限公司、北京乐友达康科技有限公司侵犯著作权纠纷一案的判决书确实认定了意大利欧可宝贝有限公司涉案的小兔座便器、小鸭座便器垫及小熊沐浴躺椅作品为美术作品，具有著作权。王迁老师说，如果改动了实用艺术品在艺术部分的设计，影响了实用功能的实现，则艺术成分和实用功能就是无法在观念上分离的；反之，则是可以在观念上分离。但是按照这个判断标准，任何外观设计产品的新颖外观都可以被认定为美术作品，而实用新型发明因特定功能而表现的优美外观（若有的话）却不能得到著作权保护。一个更小的智力成果反而得到了更大更长期的保护，这显然是荒唐的。因为，这个判断标准之前应该有个被忽略了的前提，就是它首先得是实用“艺术品”，而实用艺术品的公众认知尚未达到基本普遍一致的程度。所以，草率的把某种物品归入实用艺术品是不谨慎的。笼统的认定实用艺术品，容易造成先验地判断了艺术性，容易混淆独创性的来源，将思想的独创性混同为表达的独创性。所以，个人排斥实用艺术品的说法，提议以具有设计感的实用品来指称此类物品，以避免不自觉的误认。
三、对有设计感的实用品如何认定美术作品？
按照现有的司法实践，通常是对满足物理上或观念上分离要求的“实用工艺品”（有设计感的实用品）作为美术作品实施著作权保护。问题是，美术作品并没有创作水平或质量的要求，只要求有审美意义，由此，所有的外观设计分离出的平面或立体造型，虽然可以排除掉一部分没有达到基本的智力创造高度的造型，但仍然会有很高比例的造型可以成为美术作品。可以想见的是，很多此类的“美术作品”如果不是应用到了特定商品的外观设计上，很难说会有人对其进行复制发行，因为没有市场。所以，司法实践提出了“有一定的艺术创作程度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看做艺术品”的要求（北京市高级人民法院（2002）高民终字第279号乐高公司、广东小白龙动漫玩具实业有限公司与北京华远西单购物中心有限公司侵犯著作权纠纷一案民事判决书），否则不以美术作品实施著作权保护。尴尬的是，一方面对美术作品不提出创作水平或质量的要求，另一方面对“实用艺术品”以美术作品保护时却要求一定的艺术水准。但是，第一，这边说做不到，交给公众和市场，有需求就是有艺术价值，那边却又说要代替公众做司法判断，陷入了难堪的评价标准不统一的矛盾。第二，正如不要求美术作品艺术创作水平的理由说的那样，美学观点没有统一的标准，谁有资格判断有设计感的实用品的艺术创作程度？第三，即使将判断权交给司法，但艺术创作水平本就是非常主观的东西，民事裁判的任何结论都不是毫无争议的确定结论，若因此确定的著作权引发刑事追诉，为何没有诚惶诚恐的感觉？正如前文所述，“使一般公众足以将其看做艺术品”本质上是对“实用艺术品”的笼统的认定，显然混淆了独创性的来源，将思想的独创性混同为表达的独创性。此种认定方式过于随性，应当摒弃。
个人的观点是，这似乎是一个陷阱，跳不出来何必跳进去。
对于具有设计感的实用品，按照美术作品的认定规则，独立判断其分离出来的艺术部分是否美术作品，并对其实施著作权保护，而不是对实用品本身实施著作权保护。即对实用品按外观设计保护，而对分离出来的美术作品实施著作权保护。对该实用品的生产销售，只能认定是对分离出来的美术作品（如果存在的话）的复制发行，而不是对该实用品的复制发行。著作权认定应坚守社会一般观念的认知，工业品外观何不就交给外观设计去评价和保护？一个影响深远的技术发明创造只能独占20年，而对于仅仅把实用品设计的好看些的逐利者，我们有何理由让他因此独占利益几辈子？
四、案涉乐高拼接造型是不是对美术作品的立体复制？
第一，由于本案一审判决尚未公开，本人无法具体确定涉案的47个系列663款到底是哪些拼装积木玩具产品。但是，本人查询了乐高官方网站，其上对当前在售产品逐一做了多图片展示。根据图片展示，其中大量产品是对现实物品或公共领域形象的再现，此时不存在具有著作权的美术作品，也就不需要讨论此类产品是否是对美术作品的立体复制。
第二，本人对玩具和游戏了解甚少，所以不敢确定乐高官方网站展示的拼装积木玩具产品哪些是来源于公有领域的形象，哪些是乐高独创的未进入公共领域的形象。但是，即使存在尚未进入公有领域的独创形象，成立美术作品，乐高积木拼接造型也不是美术作品的立体复制品，而应当是该美术作品的演绎作品。因为乐高拼接造型的独特视觉效果是材料的外观特性即拼接块自身形状造成的，而使用何种形状特性的积木块去表现造型的某个部位，是思想而非表达。由于思想的介入，乐高拼接造型必定不是对原美术作品表达的复制，而是演绎。
第三，虽然部分乐高拼接造型，同时有游戏、电影、书籍等作品展现同一造型或形象，但乐高拼接造型并非来源于游戏、电影、书籍等作品所创作的艺术形象设计。可信的解读是，乐高拼接造型和游戏、电影、书籍等作品展现同一造型或形象均来源于某个可以从乐高拼接造型中分离出来的美术作品。
第四，乐高公司的产品设计图系图形作品，本身受著作权保护，但根据设计图生产出的工业品，或者向乐拼公司一样通过拆解研究乐高玩具，然后电脑建模、复制图纸，进而再遵照图纸生产出的工业品，不属于著作权法上的复制。其工业品本身是否受著作权法保护，取决于其本身具有艺术美感且能够与实用性功能相分离。这是世界各国著作权法所普遍遵循的原则。（参见王迁著《知识产权法教程（第六版）》）
五、乐拼公司及相关人员是否明知乐高产品具有著作权？
按照审判长所指出的，本案乐拼公司侵犯的是乐高拼装玩具的包装盒、说明书图案、拼搭成的玩具立体造型等美术作品的著作权。关于包装盒前文已有观点不再重复。关于拼接说明书的著作权问题，如前文所述，在本案前已经被生效民事判决否定。虽然民事判决的既判力相对于刑事案件来说，难以产生确定的证明作用，这也就是司法实践中一直难以完全摒弃“先刑后民”做法的缘由所在。但是，生效的民事判决却可以作为出罪的原因，在生效判决认定不存在著作权、不存在著作权侵权的情况下，可以排除乐拼公司对侵犯该项著作权具有认识因素的认定，即乐拼公司的违法性认识错误是由官方的法律解释和法律适用导致的，构成排除犯罪故意的事由。
而对于拼接造型而言，前文已经详细分析，其是否有著作权的民事裁判结论取决于其本身是否具有相当水准的艺术美感且能够与实用性功能相分离。但是，第一，实用性功能与艺术美感是否可以分离的判断标准众说纷纭，那么结论必然也不尽一致；第二，艺术美感的水准各人标准不同，不同的法官肯定会得出不同的结论；第三，艺术水准高低的要求显然也没有明确的尺度。因此，即使民事裁判给出了拥有著作权的结论，也不能以此为依据追究仿制人是否构成侵犯著作权罪。
对于乐拼公司侵犯著作权罪案件来说，对于乐高拼接造型玩具这类工业产品，是否属于著作权法上的作品，乐拼公司和社会一般人一样，无法将其归入法条所列举的任何一种作品种类。而事实上是即使对于法律专业人士也一直没有将其归入其中任何一种，最后勉为其难地称之为“实用艺术品”，而实用艺术品并不在法条列举的作品之中。先不说案涉乐高拼接造型是否存在著作权，即使存在，刑事判决认定其明知有著作权而侵犯的依据何在？是否强人所难、客观归罪。而实际的情况是，直到乐拼公司被查封、相关人员被抓获之后，才有民事判决陆续以美术作品认定乐高拼接造型具有著作权。但是，第一，目前可以公开查询到的此类判决基本没有对如何认定为美术作品作出充分的论证说明，大多是先认定为实用艺术品，之后直接确认系美术作品有著作权。第二，此类判决的被告大都是销售者，销售金额较小，赔偿金额不大，诉讼各方并未就是否存在著作权展开辩论，少有上诉。民众在观念上无法将案涉造型归入著作权法的某类作品，民事判决对于是否美术作品是否具有著作权的结论并不可靠，那么刑事判决认定著作权、认定乐拼公司明知存在著作权、认定乐拼公司具有侵犯著作权罪的犯罪故意，自信来源于何处？别的不谈，即使按照目前司法实践的规则，法院是否对案涉663款拼接造型逐一做了艺术性分离并对其艺术水准做了分析评判？
而按照本人的观点，本案中如果存在美术作品、存在著作权，也应该是拼接造型所演绎的美术作品的著作权，拼接造型本身不是美术作品，其只是美术作品的演绎。也即乐拼侵犯了乐高拼接造型所演绎的美术作品的著作权，但其侵犯的是美术作品的演绎权而不是复制权。因此，在此角度上，没有讨论乐拼公司是否构成侵犯著作权罪的基础。
