挂靠施工人向发包人主张工程款的可行性分析丨小“骏”说法

单位 | 申骏律师事务所(上海/北京/深圳)发布日期:2020-10-22 17:47:55

一、问题的提出

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔200414号,简称《建设工程施工合同司法解释一》)第26条规定:

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔201820号,简称《建设工程施工合同司法解释二》)第24规定:

施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对施工人承担责任。

上述两个条款直接肯定转包、违法分包情况下,施工人可以突破合同相对性,越过转包人、违法分包人,直接起诉发包人主张工程款。但是,实践中存在较多挂靠施工的情形,主要表现为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程。挂靠施工与非法转包、违法分包存在很多相同点,但又不完全一致。那么,挂靠施工人也能否如违法分包、非法转包施工人一样直接向发包人主张工程款?本文将结合相关司法裁判案例进行探讨。

二、最高人民法院的不同裁判观点

因相关立法或司法解释并未对挂靠施工人能否向发包人主张工程款作出明确规定,由此导致实践中出现截然不同的司法裁判。

观点一:挂靠施工人应严守合同相对性原则,不能依据《建设工程施工合同司法解释一》第26条之规定直接向发包人主张工程款。

最高人民法院(2017)最高法民申3613号天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书,法院认为:在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实,认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司,并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系,因此,即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系,双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形,二审判决适用法律虽有错误,但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人,建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足

最高人民法院(2018)最高法民终611号黄进涛、北京建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书,法院认为:在挂靠关系下,挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同,其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款,其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张,而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形,是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款,而非免除被挂靠人的付款义务”。

观点二:挂靠施工人与发包人形成事实合同关系,有权向发包人主张工程款。

最高人民法院(2019)最高法民再329号四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书,法院认为:朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同,中顶公司作为被借用资质方,欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示,中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中,朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中,形成事实上的法律关系,朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款

最高人民法院(2019)最高法民申368号固原华星置业有限公司、青海众信建筑安装有限公司陕西分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书,法院认为:因众信公司挂靠陕西有色公司,陕西有色公司仅收取管理费用,不承担任何权利义务,故二审判决确认华星公司与众信公司系案涉工程实际的发包人与承包人,双方之间形成了事实上的权利义务关系,并无不妥。众信公司在交付工程后,向华星公司主张案涉工程下欠工程款及利息,事实及法律依据充分,二审法院据此判决华星公司向众信公司支付欠付工程款2839036.58元,事实和法律依据充分

三、笔者观点

基于字面解释,《建设工程施工合同司法解释一》第26条、《建设工程施工合同司法解释二》第24条规定了实际施工人向发包人主张工程款的前提是非法转包、违法分包情形,并不当然包括挂靠的情形。

但是,从最高人民法院近些年的裁判思路来看,若发包人明知挂靠事实,被挂靠人仅为名义上的建设工程合同施工方但不实际履行管理义务,挂靠施工人可以与发包人形成事实上的法律关系为由向发包人主张工程款。理由如下:

首先,在挂靠施工中,挂靠施工人往往不具备相应的施工资质。在此情况下,挂靠施工人与被挂靠人之间的挂靠合同、被挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同很有可能被认定因违反效力强制性规定而无效。

其次,在挂靠合同、建设工程施工合同被认定无效后,应进一步区分发包人是否明知挂靠事实。若发包人明知挂靠施工人与被挂靠人之间的挂靠关系而未提出异议的,应视为其认可挂靠施工人的施工行为,此时挂靠施工人与发包人之间形成事实法律关系,挂靠施工人可向发包人主张工程款;若发包人并不知晓挂靠施工人与被挂靠人之间的挂靠关系,因发包人与挂靠施工人之间并无合意,不应再苛求发包人直接向挂靠施工人支付工程款,挂靠施工人可参照建设工程施工合同向被挂靠人主张工程款。

本文作者为申骏律所综合诉讼部沈智雯律师、项颖实习律师。