一、案例引入

2017年8月21日，金泓泽与陶钧签订《房地产借款抵押合同》，约定金泓泽向陶钧出借270万元、借款期限为6个月、借款月利率为1%等内容。陶钧同时以其所有的一套房产作抵押担保。同日，金泓泽分两次转账给陶钧共计270万元。此后陶钧数次支付金泓泽利息，每次27,000元。

上海市浦东新区人民法院经审理认为，金泓泽、陶钧之间的借贷合同关系，有双方签订的《房地产借款抵押合同》、银行转账回单等为证，依法予以确认。一审法院判决陶钧归还借款，并支持了高额利息：期内利息以2,673,000元为本金按合同约定的月利率1%进行计算，因2018年7月21日-2018年8月20日之间的利息与逾期利息相加已经超过年息24%的标准，故此阶段的利息依法调整为按月息2%计算。

陶钧不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。

二审过程中，上海市第一中级人民法院就金泓泽是否为职业放贷人的问题进行审查。经查明，在本案所涉借款事实发生的前一年，金泓泽作为出借人出借钱款8次，涉及出借的钱款数额逾三千万元，所涉出借对象为不特定的多数人，对金泓泽系职业借贷人的事实予以确认。因出借人的行为已触犯法律法规的效力性强制规定，故虽涉案合同于签订时并未违反借款人的本意，但本案所涉的借款合同应被确认为无效，从属于该合同而设立的房屋抵押合同也一并归于无效。陶钧基于该无效合同取得的财产应予以返还，并支付资金占用费，利率参照同期中国人民银行的贷款基准利率、全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率酌情确认（二审判决书作出之日为2020年4月21日，4月贷款市场报价利率(LPR)为：1年期LPR为3.85%），远远低于合同约定的利率，也远远低于24%这一合法受保护的利率。

本案系上海市第一中级人民法院首次根据《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》（以下简称：《会议纪要》）的相关规定进行说理，认定“职业放贷人”，案号为（2019）沪01民终8275号。

二、职业放贷人的认定标准

关于职业放贷人，在最高人民法院发布《会议纪要》之前，全国范围内尚没有统一标准。出于对职业放贷行为的打击，部分地区陆续出台文件对于职业放贷行为作出认定，例如：

（一）浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、国家税务总局浙江省税务局、浙江省地方金融监督管理局联合印发的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》（浙高法〔2018〕192号）

建立“职业放贷人名录”制度，从严规制职业放贷人的诉讼行为

针对当前职业放贷高发等实际情况，人民法院要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度等特征，结合各地实际，建立“职业放贷人名录”，进行重点管理，并每季度向公安、检察机关等协同治理单位通报情况。职业放贷人名录中有公职人员的，应当抄送当地纪检监察部门和当事人所在单位。

纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：

1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；

2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；

3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；

4.符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：

（1）借条为统一格式的；

（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；

（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；

（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；

（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

（二）宁波市中级人民法院关于规范职业放贷人行为的实施意见（甬中法〔商〕〔2018〕83号）：

职业放贷人是指未经金融主管部门批准，在一定区域一定时间内，以牟利为目的从事经常性放贷活动的自然人、法人或其他组织。认定标准如下：

有下列情形之一的，可认定为职业放贷人：

1.连续三年同一或关联原告在同一基层法院累计起诉民间借贷案件20件以上，或者在两级法院起诉民间借贷案件30件以上的；

2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院累计起诉民间借贷案件10件以上，或者在两级法院起诉民间借贷案件15件以上的；

3.在同一年度内，同一或关联原告在两级法院起诉民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者起诉民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的。

案件数达到前述第一款第1、2项规定的一半以上，且符合下列条件两项以上的，也可认定为职业放贷人：

1.借条为统一格式的；

2.借款本金以现金方式交付又无其他证据佐证的；

3.交付本金时预扣借款利息或者被告实际交付的利息明显高于约定的利息的；

4.被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；

5.原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

（三）亳州市中级人民法院、亳州市人民检察院、亳州市公安局、亳州市司法局、国家税务总局亳州市税务局、亳州市地方金融监督管理局关于办理职业放贷案件的若干意见（亳中法〔2019〕43号）

连续三年，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及民间借贷案件在15件以上(含诉前调解、仲裁、申请强制执行公证文书案件)，或者在本市两级法院民事诉讼中涉及民间借贷案件20件以上的。

或同一年度，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及民间借贷案件5件以上，或者在本市两级法院民事诉讼中涉及民间借贷案件10件以上的，均纳入“职业放贷人”名录。

另外，如果案件数达到上述规定的一半以上，并且借条为统一格式，或被告抗辩原告并非实际出借人或要求被告将借款本息支付第三人，或诉称借款本金以现金方式交付又无其他证据佐证，或交付本金时预扣利息、或被告实际支付的利息明显高于约定利息，或原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的情形中两种以上，也纳入“职业放贷人”名录。

2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，再次提出：

未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

结合《会议纪要》以及各地的具体规定，职业放贷人一般具备如下特征：

1.营业性（经常性）：主要表现为同一出借人在一段期间内反复、多次从事民间借贷行为。

2.营利性：出借人应主观上通过出借资金获取利益的意愿、客观上存在约定利息或实际收取利息的行为。

3.非法性：在出借人是法人、非法人组织的情况下，在未经国务院银行业监督管理机构批准的情况下不得从事职业放贷行为。

实践中，针对人民法院对于职业放贷人的认定标准，借款人可以从以下方面进行举证出借人属于职业放贷人，以否定其职业放贷行为的效力：

1.通过检索各地建立的“职业放贷人名录”，以直接确定出借人为职业放贷人。

2.通过公开裁判文书网站检索出借人或关联人员（如出借人的配偶、父母、子女等）在特定时期内的全部民间借贷涉诉案件，以证明其营利性；

3.通过分析裁判文书，论证出借人的营利性特征，例如约定或实际收取高于银行贷款利率的利息、汇总其出借款项金额等；

4.通过分析裁判文书，分析出借人是否存在提供统一格式借条、借款本金以现金方式交付又无其他证据佐证、交付本金时预扣借款利息、要求将本金、利息支付给第三人、本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述等情形，以强化职业放贷人的特征。

三、职业放贷行为的法律后果

（一）民事责任：职业放贷行为无效，借款合同无效

在《会议纪要》出台之前，法院对职业放贷行为所涉借款合同的效力存在两种不同的观点。

观点一：以借款合同违反效力强制性规定为由判定无效，例如：

甘肃省高级人民法院（2019）甘民终722号李景院与刘永香、李广东等民间借贷纠纷二审民事判决书，法院认为：

“其未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项的规定，涉案《借款合同》符合上述法律规定无效的情形，本院依法确认无效。一审认定涉案借款合同为有效，适用法律不当，本院予以纠正。”

安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民终2519号王保梅、陈九平民间借贷纠纷二审民事判决书，法院认为：

“本案中，王保梅借款予陈九平，双方约定借款月利率3%，但王保梅并未取得放贷资格，其从事有偿民间借贷行为，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，据此，王保梅与陈九平之间签订的借款合同应认定为无效。”

观点二：即便出借人是职业放贷人，借款合同也不一定当然无效，若无法定合同无效情形，该借款合同有效，例如：

温岭市人民法院（2018）浙1081民初11512号李思斐与方江伟、朱炎君民间借贷纠纷一审民事判决书，法院认为：

“且即使认定原告系职业放贷人，按照上述浙高法【2018】192号文件的规定，也并不当然认定合同无效，现被告并无证据证明本案存在法定的合同无效情形，故被告金国民辩称的本案放贷行为无效缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。”

《会议纪要》的出台统一了职业放贷行为的司法裁判规则，即“应当依法认定无效”，以此限制职业放贷人通过放贷行为达到“钱生钱、利滚利”的不法目的。

值得注意的是，职业放贷行为认定无效并不是意味着借款人不需要向出借人偿还借款。借款合同无效后，借款人仍需要向出借人偿还借款本金，但不再需要支付高额的借款利息，人民法院一般参照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率酌定资金占用利息。

（二）刑事责任：可能涉嫌非法经营罪、诈骗罪等刑事犯罪

1.非法放贷行为可能涉嫌非法经营犯罪

民间借贷，作为平等民事主体之间的经济互助行为，一定程度上满足了社会融资需求，对于促进经济发展起到有益补充作用。但是，另一方面，由于其游离于正规金融体系之外，在逐利动机驱使下容易发生性质变异，并随之诱发一系列负面效应。近些年来，对外出借资金行为背离民间借贷本质的问题愈加严重，一些已经脱离民间借贷个体的、偶然的、互助式的存在模式，演化为出借人的经常性谋利手段，并向着资本运作方式规模化发展，客观上已经形成一种未经有权部门批准、未取得合法资质从事发放贷款业务的非法金融业务活动。

在此背景下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年7月23日印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，以惩治非法放贷犯罪活动、维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定、防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动。

根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

可见，非法放贷涉嫌犯罪是职业放贷的一种特殊情形，当职业放贷行为同时满足“放贷频率2年内出借10次以上”、“放贷对象为社会不特定主体”、“放贷后果达到情节严重”时，则可能按非法经营罪依法追究刑事责任。

2.套路贷行为可能涉嫌诈骗犯罪

近年来，假借民间借贷之名实施的侵犯财产类违法犯罪活动开始出现并日益猖獗，政法机关在司法实践中对此类违法犯罪逐渐形成了“套路贷”这一称谓。为准确甄别和依法严厉惩处“套路贷”违法犯罪分子，高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年2月28日印发《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》。

根据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，区别于平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系，套路贷行为主要特征如下：

（1）行为目的非法性，即犯罪分子是以非法占有被害人财物为目的实施“套路贷”。

（2）债权债务虚假性，即犯罪分子假借民间借贷之名，通过使用“套路”，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，进而通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约等方式形成虚假债权债务。

（3）“讨债”手段多样性，即在被害人未按照要求交付财物时，“套路贷”犯罪分子会借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人强行“讨债”，以此实现对被告人财物的非法占有。

实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。

3.可能涉嫌其他犯罪

如上所述，非法放贷、套路贷行为本身可能会涉嫌非法经营犯罪、诈骗犯罪。但是，若在实施放贷、催款过程中实施涉嫌其他刑事犯罪的，则将视具体情况依法查处，例如：

（1）为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。

（2）为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。

（3）有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

（4）对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。

本文作者为申骏律所综合诉讼部沈智雯律师、项颖实习律师