居住权会不会成为债务人逃债的工具？

《民法典》物权编的一大亮点，是增加规定“居住权”这一新型用益物权。居住权是一个古老的制度（起源于古罗马时代），在我国立法过程中也存在激烈争议。作为有10多年金融诉讼与执行经验的律师，我并不关心居住权可以为老人解决保姆居住问题、以房养老问题，我只是担心，居住权可能会成为债务人逃债的合法手段。

关于居住权的条文，我就不重复了。简单说，居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足居住需要。通过登记而设立居住权，居住权就具有了对世性，能够对抗第三人。比如，如果房屋通过登记设立了居住权，即使所有权人出卖房屋，居住权人的居住权也可对抗新的所有权人，可避免因房屋被处分而造成居住权无法实现。

在此情况下，如果债务人恶意设立居住权，居住权就有可能成为债务人逃债的合法方式。于是，以下问题值得思考：

第一，居住权与抵押权冲突的，如何处理？

这个问题，《民法典》未规定。但是居住权与房屋租赁权的主要区别在于前者为物权（用益物权），后者仅为债权，而在功能上两者都能满足占有、使用的需求。因此，个人认为当居住权与抵押权冲突时，可参照租赁权与抵押权冲突处理规则进行处理。

《民法典》第405条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”

参照该规则，如果“先居后抵”，则居住权不受抵押权的影响；如果“先抵后居”，则抵押权实现后，居住权对受让人不具有约束力。

第二，债务人恶意设立居住权，债权人如何救济？

如前所述，居住权可能成为债务人逃避债务的手段。居住权自登记时设立，但如果居住权的设立是债务人恶意为之以逃避债务的，债权人有何救济途径？《民法典》第538条、第539条规定了债权人的撤销权，能否参考适用？

《民法典》第538条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”第539条规定：“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

上述两条规定虽然都没有提到居住权，但居住权的设立也可能影响债权人的债权实现，将来司法实践中能否将上述两条规定扩大适用于居住权，可能存在争议。其中，第538条“等方式”的表述似乎给居住权适用留下余地，并且第538条不要求债务人的相对人知道或应当知道，在适用条件上比第539条要稍微宽松一些。我认为这个问题，值得进一步探讨。

第三，居住权是否适用善意取得？

《物权法》第106条与《民法典》第311条第1、2款规定了物权善意取得制度，第3款则明确“当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定”，即当事人能否善意取得居住权这一用益物权，可以参照前两款规定。

《物权法》第106与《民法典》第311条明确了善意取得的三个条件：一是受让人受让该不动产或者动产时是善意；二是以合理的价格转让；三是转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。那么问题来了，第一个条件与第三个条件都好判断，第二个条件要求以合理的价格转让，即要求必须有对价。而居住权原则上无偿设立，当事人另有约定的除外（《民法典》第368条）。对于有偿设立的居住权，可以认定为支付了对价。那么无偿设立的居住权，显然不存在对价，还适用善意取得制度吗？值得进一步研究。

当然，讨论善意取得还有一个必要前提，即处分行为属于无权处分，比如未经共有人同意。如果债务人与债权人事先约定不得设立居住权，而债务人事后又设立了居住权，是否属于无权处分？我认为这只是构成违约，因为债务人仍为房屋的所有权人，其有权依据《民法典》设立居住权。

第四，债权人可以怎么办？

为防止债务人设立居住权逃避债务，我个人认为债权人有必要在与债务人签订合同的时候就增加一个特别约定，即如果未经债权人事先书面同意而，债务人将其名下的房产设立居住权，视为债务人违约。这样的约定，虽然只具有合同约束力而不能禁止居住权的登记设立，但可以为债权人适当增加保护。

当然，实践中并不是所有的债权债务协议都能增加这么一条约定，但在金融机构与自然人借款人签订的借款合同或保证合同中，完全可以在合同中增加类似约定。同时，合同可以进一步明确如果借款人或保证人违反约定的，债权人可以宣布贷款（借款）提前到期。

人之初，性本善。但是10多年的金融诉讼与执行经验告诉我，债务人的逃债花样可能会不断超越我们的想象。居住权这么好的制度，完全有可能被具有逃避债务意图的债务人所利用。我上面这点吐槽，意在提示债权人提前做好风险防范，可不是教唆债务人逃债……

本文作者为申骏律师事务所高级合伙人许建添律师。