一、与全民所有制企业对外担保有关的两个前提问题

（一）全民所有制企业是否受《公司法》调整

根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条及《中华人民共和国企业国有资产法》第二条、第三条，我国全民所有制企业的资产是全部由国家出资形成的。因此，我国全民所有制企业是国有独资企业，即依照《全民所有制公司法》设立的企业，全部资本均为国有资本的非公司制企业。

《中华人民共和国全民所有制工业企业法》

第二条 全民所有制工业企业(以下简称企业)是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。企业依法取得法人资格,以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。

《中华人民共和国企业国有资产法》

第二条 本法所称企业国有资产(以下称国有资产),是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

第三条 国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。

全民所有制企业中存在“企业”两字，许多人认为全民所有制企业应该适用《公司法》，或者类推适用《公司法》相关条款，其实不然。最高院（2015）民提字第197号长春商业国有资产经营有限公司、长春蔬菜中心批发市场集团有限公司等与长春商业国有资产经营有限公司、长春蔬菜中心批发市场集团有限公司等债权转让合同纠纷申请再审民事判决书中认为：“蔬菜集团其工商登记信息及法人营业执照均显示为全民所有制企业，蔬菜集团并非依照《公司法》设立的有限责任公司或股份有限公司，而是依照《民法通则》设立的全民所有制企业法人，《民法通则》第四十八条规定：‘全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。’故蔬菜集团并非《公司法》调整的主体范围，更非《公司法》规定的一人有限责任公司。”综上，最高人民法院明确认为全民所有制企业并非《公司法》调整的主体范围。

持有类似观点的案例还有江苏省高级人民法院（2016）苏民终15号、江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终9560号、北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第18153号、北京市东城区人民法院（2017）京0101民初16597号等案件。

可见，全民所有制企业与《公司法》调整的有限责任公司和股份有限公司有着本质区别，不应当由《公司法》进行调整。既然如此，全民所有制企业对外担保亦不受《公司法》调整。

（二）什么是“关联方”“履行出资人职责的机构”及“企业负责人”

首先，根据《中华人民共和国企业国有资产法》第四十三条，“关联方”是指：“全民所有制企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属,以及这些人员所有或者实际控制的企业。”

其次，履行出资人职责的机构根据《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条是指：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构,根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”

最后，根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第七条规定：“企业实行厂长(经理)负责制。”第四十七条规定：“企业设立管理委员会或者通过其他形式，协助厂长决定企业的重大问题。管理委员会由企业各方面的负责人和职工代表组成。厂长任管理委员会主任。”因此，笔者认为全民所有制工业企业负责人应为厂长（经理）。管理委员会只是负责协助工作。

二、全民所有制企业进行对外担保（非关联方）是否必须由履行出资人职责的机构批准

（一）全民所有制企业以一般固定资产对外进行财产担保不必须经履行出资人职责的机构批准

笔者认为，全民所有制企业中将一般固定资产进行对外担保（非关联方）无需由履行出资人职责的机构批准。基于前文，全民所有制企业属于国有独资企业，根据《企业国有资产法》第30条、31条以及32条规定，国有独资企业为他人提供大额担保由企业负责人集体讨论决定，即由厂长或管理委员会决定即可，无需履行出资职责机构批准。同时，根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十五条的规定，全民所有制企业根据生产经营的需要，对一般固定资产，可以自主决定抵押。

因此笔者认为，全民所有制企业以一般固定资产对外进行担保无需经履行出资人职责的机构。

（二）全民所有制企业对外提供保证担保不必须经履行出资人职责的机构批准

在实践中，有不少法院认为全民所有制企业对外提供保证担保无需履行出资职责机构批准。例如，贵州省高级人民法院（2016）黔民初289号招商银行股份有限公司贵阳分行与贵阳金昌精密铸造有限公司、贵阳市工业矿业物资总公司金融借款合同纠纷一审民事判决书中，工矿公司的企业类型为全民所有制企业，其为金昌公司2400万元借款提供最高额保证，法院认为：“工矿公司的企业类型为全民所有制企业，其投资人为贵阳市工业和信息化委员会。但该公司的公司章程中已明确其依法自助经营、自负盈亏，不受任何机关、团体、个人侵犯或非法干涉，独立承担民事责任。贵阳市工业和信息化委员会向本院出具的函件也表明，该公司是独立法人，独立核算，自助经营，对外经营不需要贵阳市工业和信息化委员会审批。因此，工矿公司关于对外担保需要经过贵阳市工业和信息委员会审批方能生效的答辩没有事实依据，本院不予采信。”

笔者认同法院观点，根据《企业国有资产法》第32条，以及“法无禁止即可为”这一原则，笔者认为法律没有禁止全民所有制企业对外提供保证担保，并且没有规定在《企业国有资产法》第31条中需要由履行出资人职责的机构决定的事项中，因此，全民所有制企业对外提供保证担保无需经过履行出资人职责的机构批准。

《企业国有资产法》

第三十条 国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。

第三十一条 国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。

第三十二条 国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。

《全民所有制工业企业转换经营机制条例》

第十五条 企业根据生产经营的需要，对一般固定资产，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让;对关键设备、成套设备或者重要建筑物可以出租,经政府主管部门批准也可以抵押、有偿转让。法律和行政法规另有规定的除外。

（三）全民所有制企业以关键设备、成套设备或者重要建筑物对外进行财产担保的，应当经履行出资人职责的机构同意

根据，《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条以及《国家工商行政管理局关于贯彻实施<企业动产抵押物登记管理办法>若干问题的意见》，全民所有制企业对关键设备、成套设备或者重要建筑物，经政府主管部门批准可以抵押。因此，笔者认为，全民所有制企业以关键设备、成套设备或者重要建筑物对外进行财产担保的，应当经履行出资人职责的机构同意。

《国家工商行政管理局关于贯彻实施<企业动产抵押物登记管理办法>若干问题的意见》

国务院《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定,经政府主管部门批准,国有企业关键设备、成套设备或者主要建筑物可以抵押。以上动产抵押的,申请办理抵押物登记须同时提交海关或政府主管部门的批准文件。法律、行政法规对企业财产抵押有特殊规定的,按规定办理。

三、全民所有制企业进行对外担保（关联方）应由履行出资人职责的机构批准

笔者认为，全民所有制企业进行对外担保（关联方）应由履行出资人职责的机构批准。首先，根据《企业国有资产法》第45条规定，全民所有制企业为关联方提供担保的应当由履行出资人职责的机构同意。

其次，在实践中，法院同样认为全民所有制企业进行对外担保（关联方）应由履行出资人职责的机构批准。例如，广东省肇庆市中级人民法院（2019）粤12民终1139号怀集县华苑商务大酒店、林雪玲民间借贷纠纷二审民事判决书中，法院认为：“华苑商务酒店作为全民所有制企业，对其时任法定代表人黎家鹏的对外借款提供担保，应经履行出资人职责的机构同意，而华苑商务酒店未经履行出资人职责的机构同意，为其关联方黎家鹏的对外借款提供担保，违反上述法律的禁止性规定，该禁止性规定属于效力性强制规定。因此，华苑商务酒店为黎家鹏提供的担保行为无效。一审法院认定上述担保行为有效，适用法律错误，本院依法予以纠正。”

综上，全民所有制企业进行对外担保（关联方）应由履行出资人职责的机构批准。

《企业国有资产法》

第四十五条 未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为:

(一)与关联方订立财产转让、借款的协议;

(二)为关联方提供担保;

(三)与关联方共同出资设立企业,或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。

四、未经履行出资人职责的机构批准，对外进行担保的法律后果

（一）未经履行出资人职责的机构批准，对外进行重要建筑物抵押或为关联方提供担保的法律后果

全民所有制企业未经履行出资人职责的机构批准，对外进行相应担保（重要建筑物抵押或为关联方提供担保）的法律后果，有可能存在以下两点：

第一，全民所有制企业对外进行相应担保未经出资人职责的机构批准，无法得到相应政府主管部门的批准文件，则根据《国家工商行政管理局关于贯彻实施<企业动产抵押物登记管理办法>若干问题的意见》，无法办理抵押登记。

第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9条，全民所有制企业与他人签订的担保合同无效。

（二）未经履行出资人职责的机构批准，对外进行担保（非关联方担保、保证担保等）虽不影响担保合同效力，但该全民所有制企业仍可能存在涉嫌违规的风险

根据上文，虽然全民所有制企业并不必须经履行出资人职责的机构批准为非关联方提供担保或者以一般固定资产对外进行财产担保，并且法律上也不影响该担保合同效力，但该全民所有制企业仍存在涉嫌违规，被国资委追究责任的风险。例如,按《黄浦区国有企业担保监督管理暂行办法》第11条规定，“区属企业担保应落实责任制，对违反有关法律、法规及有关规定的，造成担保损失或隐瞒不报的，将按规定追究决策者和主要经营者的相关责任。”因此全民所有制企业仍然应该根据所在地区的有关规定向履行出资人职责的机构做好审批或者备案工作，以免涉嫌违规，被追究其相关责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》

第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效；

五、全民所有制企业对外担保仍需注意地方性实施办法

全民所有制企业作为国有企业，应当遵行国有企业对外担保的规章制度，就上海地区而言，笔者整理出以下地方性实施办法，供全民所有制企业进行对外担保时，进行参考。例如：《关于进一步规范本区区属国有、集体企业对外担保行为的实施办法》静府发[2003]17号规定，“自该实施办法实施之日起静安区国有企业、集体企业不再为静安区国资监管范围之外的企业提供贷款担保。已提供担保的也须在担保协议期满后立即停止对外担保。”而根据《黄浦区国有企业担保监督管理暂行办法》黄国资委〔2012〕4号规定，“黄浦区国有资产监督管理委员会出资监管的区属国有企业集团及所属的国有独资、控股企业不得提供对外担保的情形包括为非区属国有企业提供担保。”又例如：《关于徐汇区国有独资公司对外担保监督管理暂行办法》规定，“徐汇区国有独资公司原则上不得向非区国资委出资企业提供担保。”

六、全民所有制企业成立有效担保应该出具的文件材料

根据，上文介绍，笔者认为，全民所有制企业成立有效担保应该出具以下文件材料：

1.《保证担保合同》上加盖全民所有制企业公章；

2.《保证担保合同》上法定代表人厂长（经理）签名并加盖私章；

3.履行出资人职责批准文件

4.管理委员会会议记录（表明管理委员会同意对外担保）；

在《保证担保合同》上加盖全民所有制企业公章，法定代表人总经理签名并加盖私章构成有效担保。据广东省高级人民法院（2018）粤民终1866号法院认为：“至于经济技术公司主张涉案《保证担保合同》未经职工代表大会同意应为无效的问题，根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第五十一条的规定，全民所有制企业为他人提供担保并未被列入职工代表大会的职权范围。经济技术公司在涉案《保证担保合同》上加盖公章以及时任法定代表人张忠智签名并加盖私章予以确认的行为，已明确向大华公司作出了真实有效的担保意思表示。一审法院认定涉案《保证担保合同》合法有效，据而判决经济技术公司对涉案贷款承担连带担保责任，适用法律正确，本院予以维持。”

持有类似观点的案例还有东营经济技术开发区人民法院(2019)鲁0591民初2777号以及聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502民初7382号。

因此《保证担保合同》上加盖全民所有制企业公章以及《保证担保合同》上法定代表人厂长（经理）签名并加盖私章，在一般情况下已经认为是有效担保，但对于关联方担保或者重要建筑物抵押，仍需要履行出资人职责批准文件。

本文作者为申骏律师事务所实习生高丽蓉。