进入新世纪以来，随着国内房地产市场持续升温和房价大幅上涨，因房屋买卖引发的民事纠纷和刑事案件均大量增加，而“一房二卖”则是其中的常见情形和重要诱因。但在司法实践中，同样是“一房二卖”，有的行为人只需要承担民事上的违约责任，有的行为人却被科以刑责、身陷囹圄。那么，“一房二卖”的刑民界限到底在哪里？司法机关认定“一房二卖”构成犯罪的考量因素和依据有哪些？本文以两则案例为例简析之。

案例一：

2016年2月，被告人佟某为偿还个人债务，经被告人朱某介绍，并由被告人朱某寻找中介，将登记在佟某名下的房屋挂牌出售给秦某，并收取了全部购房款。同年5月，被告人朱某与佟某合谋，在隐瞒秦某的情况下，将案涉房屋买卖合同的网签手续取消，将房屋重新挂牌出售，被告人佟某则挂失补办案涉房屋产权证。同年6月，被告人佟某、朱某将房屋出售给被害人李某某，骗取购房款180万元。2018年6月，上海市普陀区人民法院判决被告人朱某和佟某构成合同诈骗罪，并分别判处11年和7年有期徒刑。

案例二：

2015年12月，被告王某某、张某某、王某二（系一家三口）与原告魏某某、倪某某（系夫妻二人）签订《动迁房预售合同（房屋买卖合同）》，约定被告方将其共有的系争房屋出售给原告方，房屋总价92万元。原告方按约向被告方支付了87.35万元房款，被告方于2016年1月将系争房屋交付原告方，原告方嗣后对系争房屋后进行了装修。因系争房屋系动迁房，当时无法取得房产证，双方一直未能过户。2018年6月，三被告取得系争房屋的不动产权证，由于时房价大幅上涨，三被告对当时贱卖房屋感到后悔，遂与案外人冒某某、丁某某签订房屋买卖合同，以204.5万元的价格将系争房屋出售并完成产权过户。2019年1月，上海市松江区人民法院依法判决三被告向原告退还购房款、赔偿装修损失、支付违约金合计245万余元。

从以上两个案例不难看出，行为人均是将同一房屋先后出售给了两个主体，在此过程中也均使用了一定的欺骗手段，亦均给对方造成了一定经济损失，但行为人承担的法律责任和法律后果却截然不同。“一房二卖”行为究竟是民事违约还是刑事诈骗？对此，笔者认为，判断“一房二卖”行为的性质如何，首先应当区分该行为究竟是“欺诈”还是“诈骗”，进而从主客观两方面综合认定。

一、民事欺诈和刑事诈骗的概念及构成要件

（一）民事欺诈。通说认为，欺诈行为是指行为人故意制造假象、虚构事实或者隐瞒真实情况，使对方陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。也就是说，欺诈行为的四个构成要件分别为“行为人欺诈故意+欺诈行为+受欺诈人错误意思表示+欺诈行为与错误意思表示之间具有因果关系”。

（二）刑事诈骗。与民法对欺诈行为采取对行为人客观行为进行描述的定义方式不同，刑法对诈骗行为的界定采取的是主客观相统一的定义方式——诈骗行为的基本构造一般为：行为人以非法占有为目的，故意制造假象、虚构事实或者隐瞒真实情况并使受骗者产生错误认识，并基于错误认识处分财产进而遭受损失。诈骗行为的构成要件可简单归纳为“非法占有目的+诈骗行为+受骗人基于错误认识处分财产+财产损失”。

从民事欺诈和刑事诈骗的基本定义和构成要件来看，二者之间存在许多共同点，行为结构亦十分相似，但是二者最重要和明显的区别无疑是行为人是否具有“非法占有”的目的。

二、如何认定“一房二卖”行为人是否具有“非法占有”目的

对于“非法占有”目的的认定，我国当前在立法上并没有统一的标准。实践中则主要参考1996年12月发布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（现已废止）、2001年发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）以及2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）。从司法解释的规定及实务案例来看，在“一房二卖”行为人（以下简称“出卖人”）否认的情况下，判定其是否具有“非法占有”目的主要考察以下几个方面：

（一）出卖人在签订合同前是否有履约能力。若出卖人无履约的现实可能性也无履约的期待可能性，但仍与对方签订合同、建立民事法律关系，一般推定其具有“非法占有”的目的。以案例一为例，被告人对案涉房屋已经不具有处分权，其与李某签订的房屋买卖合同无疑是无法履行的，但在该情形下，被告人仍然将房屋出售给秦某并收取了全部房款。也就是说，被告人在明知无法履行合同的情况下，仍收取被害人的房款，足以推定被告人具有“非法占有”的目的。

（二）出卖人在房屋买卖合同签订后是否积极主动履约。若出卖人在签订合同后积极创造条件履行合同，即使在之前的合同中存在欺骗行为，一般也只能认定为民事欺诈。反之，如出卖人在签订合同后未积极主动履约或仅是象征性履约，一般可推定其具有“非法占有”的目的。仍以案例一为例，虽然被告人朱某某、佟某在将系争房屋出售给秦某后又出售给了李某，但如果其能采取一定措施（比如将从李某处收取的房款支付给秦某并协商解除合同）设法履行合同，则可推定其不具有“非法占有”的目的。

（三）出卖人如何处置所取得的房款。如出卖人在取得房款后，将房款大肆挥霍或转移、隐匿等，一般可推定其具有非法占有的目的。如出卖人将房款存入金融机构或用于日常生活、经营和正常投资，则一般不应认定其具有“非法占有”的目的。

（四）合同未能履行的原因。合同未履行的原因如果是由于出卖人的主观原因，也即出卖人主观上无意履行导致，则一般可推定行为人具有非法占有的目的；反之，如果合同未能履行是由于出卖人意志以外的原因导致，比如，出卖人承诺，在收取下家的房款后会将此前从上家收取的房款退还给上家，但系争房产意外被他人查封导致无法过户交易，从而无法从下家收取房款。在该种情况下，虽然出卖人未返还上家房款，但一般也不应认定出卖人具有“非法占有”的目的。

（五）出卖人对合同无法履行的态度和表现。在合同确定无法履行的情况下，如果出卖人始终主动面对，积极解决问题，并尽最大努力补救，则一般不应认定出卖人具有“非法占有”的目的。反之，如果出卖人在对合同无法履行的情况漠不关心，甚至有意逃避、故意失联，任由被害人损失扩大，则可在一定程度上推定其有“非法占有”的目的。案例一中，在房屋买卖合同确定无法履行的情况下，被告人朱某某、佟某对被害人李某提出的解除合同、退还购房款的要求置之不理，甚至故意玩失踪，放任损害结果的发生，因此被法院认定具有“非法占有”的目的。

当然，出卖人的主观上是否具有“非法占有”目的必须要综合全案评判，不能仅以出卖人实施了其中某一行为而简单认定其“非法占有”目的的有无。

三、对“一房二卖”行为法律规制的建议

笔者认为，虽然理论上可以对“一房二卖”行为属于民事欺诈还是刑事诈骗进行区分，但涉及到具体案件时，二者之间的界限并非泾渭分明，即使行为人采用了欺骗的手法，但只要能通过民事法律予以评价并通过民事途径实现救济，则刑事手段就不应介入。谦抑性乃是刑法的重要属性，只有在民事法律无法进行有效救济的情况下，刑法才有介入的必要。刑法的介入固然能在短期内震慑和遏制“一房二卖”行为，然而从长远来看，动辄祭出刑法大纛无疑是对刑法正义与威信的损害。因此，建议司法机关在处理“一房二卖”案件时，应该始终坚持“疑罪从无”的原则，除非证明行为人“非法占有”目的的证据达到确实充分的程度，否则就应作出有利于行为人的认定，也只有这样才能从根本上减少和避免“经济纠纷被当作犯罪处理”的情况发生。

本文作者为申骏律所刑事诉讼部合伙人黄海涛律师、项颖实习律师。