律师拆招,对职业索偿人说“不”丨小“骏”说法

单位 | 申骏律师事务所(上海/北京/深圳)发布日期:2020-05-14 10:35:58

基于上海地区83份民事判决书的分析

一、问题的提出

职业打假人,通常是指以打假作为牟利手段的职业群体,他们通常大量买入存在问题的商品或服务,然后依据法律规定要求经营者承担赔偿责任。

职业打假人群体的出现,对于增强消费者的权利意识,打击经营者的违法侵权行为产生了一定积极作用,在一段时期内净化了市场环境。但是,近些年,职业打假群体逐步呈现团体化、专业化、商业化发展趋势,甚至出现了职业打假公司,其动机并非为了净化市场,而是利用惩罚性赔偿机制为自身牟利或借机对经营者进行敲诈勒索,这部分以“牟利性”为目的的职业打假人,又称为“职业索偿人”。

职业索偿人的出现,实质上是严重违背了诚实信用原则、背离了相关法律的立法本意。本文中,笔者以“案由:买卖合同纠纷”、“全文:欺诈、职业打假人”、“地域:上海市”在阿尔法案例库检索,共检索83件民事法律文书,拟在此基础上归纳职业索偿人的惯用索赔套路,并提出相应抗辩方案,以期对诚信经营的经营者有所参考。

二、样本案例简要说明

在笔者检索的83件法律文书中,一审结案的53件、二审结案的29件、再审申请1件,其中又以消费者提出上诉或再审的情形居多,可见经营者在遭遇索赔后普遍不再提起上诉。涉案商品类别主要分布在食品类、鞋服类、家具用品类、数码产品类、药品类、化妆品类、珠宝首饰类共七大类,其中食品领域的比重明显偏高(共54件,占比65.06%)。

三、职业索偿人索赔主要法律依据

对于职业索偿人而言,法律法规是其“合法地”向经营者提出索赔的“尚方宝剑”,是其屡战屡胜的利器。在笔者处理的案件中,职业索偿人亦对相关法律法规具有相当高的专业度。在检索的案例中,职业索偿人引用的法律法规主要有:

1.《消费者权益保护法》第55条:

经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

2.《食品安全法》第148条:

消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的,可以向经营者要求赔偿损失,也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者,应当实行首负责任制,先行赔付,不得推诿;属于生产者责任的,经营者赔偿后有权向生产者追偿;属于经营者责任的,生产者赔偿后有权向经营者追偿。

生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外

3.《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条:

因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

15条:

生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的,人民法院应予支持。 

四、职业索偿人惯用索赔套路

从职业索偿人提起诉讼所依据的事实和理由来看,职业索偿人请求三倍或十倍惩罚性赔偿的理由主要集中在:

1.标签信息错误

标签是经营者对外宣传商品的“门户”,也是消费者了解商品信息的重要方式之一。《消费者权益保护法》第20条要求经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,该些信息普遍被标注于商品标签上。此外,《食品安全法》第67条又对预包装食品标签应当标注的事项做了进一步细化。因此,凡是不符合前述规定的标签内容,都将成为职业索偿人的索赔理由。例如:

1)上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初7597号胡亮与上海城市超市有限公司滨江大道店买卖合同纠纷一审民事判决书,原告认为:“被告销售的阿客巴速溶咖啡,违反《食品安全国家标准预包装食品标签通则》(GB7718-20113.23.4规定食品标签基本要求应清晰、醒目、持久,应使消费者购买时易于辨认和识读”。

2)上海市第一中级人民法院2015)沪一中民一(民)终字第3810号付星诉上海浦东好又多超市有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书,原告认为:“好又多超市出售的上述食品均在食品标签上食品添加剂栏中标明食品添加剂“阿斯巴甜”的国际编码即“甜味剂(951,未在食品标签上标明阿斯巴甜(含苯丙氨酸)”。 

2.进口商品无中文标签和检验检疫合格证明

根据《食品安全法》第92条和第97条的规定,进口预包装食品、食品添加剂应当有中文标签和国家出入境检验检疫机构合格证件,否则不得进口。那么,若进口商品缺乏中文标签或者国家出入境检验检疫机构合格证件,都将成为打假的对象。例如:

1)上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初8214号杨芳与潘淑红网络购物合同纠纷一审民事判决书,原告认为:“原告收货后经查验,发现涉案产品确为进口产品。经询问,被告不能提供涉案产品的出入境货物检验检疫证明。原告认为,被告违反《食品安全法》相关规定,销售无出入境检验检疫卫生证的进口普通食品,严重侵犯原告在内的广大消费者的合法权益”。

2)上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初5752号杨晓亮与上海第一食品连锁发展有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,原告认为:“涉案燕窝违反我国食品安全法及国家动植物强制性规定,具体表现为涉案燕窝未经检验检疫合格,违反我国《食品安全法》的规定。燕窝作为进口食品,必须检验检疫合格,具备完善的证明文件”。 

3.无生产厂家信息、冒用他人公司字号、虚构生产企业

根据《消费者权益保护法》第8条的规定,经营者应当如实向消费者提供生产者的信息。实践中,经营者因种种原因存在错误标注生产者信息的情形,这将导致职业索偿人的打假对象。例如:

1)上海市长宁区人民法院(2017)沪0105民初23012号朱元福与莆田市荔城区追足贸易有限公司、福建泉州路特斯贸易有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,原告认为:“原告收到的涉讼商品外包装上无产品名称、生产厂家和厂址以及联系方式”。

2)上海市松江区人民法院(2016)沪0117民初9077号谭宝俊与广元市秦巴土特产销售有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,原告认为:“原告购买该产品后发现该产品上标示的生产厂家和生产许可证号不存在,认为被告销售的产品极有可能存在伪造生产厂家和生产许可证号的情形。原告于20156月向被告所在地的监管部门进行投诉举报,广元市食品药品监督管理局于201583日对原告的投诉举报作出复函,内容为该市范围内无名为‘广元市秦巴土特产有限公司’的企业,投诉产品外包装上生产许可证编号系广元市秦巴土特产销售有限公司冒用”。 

4.假冒注册商标商品

商标专用权,是商标权利人经营的知识产权成果,也是消费者选购同类商品的一个重要因素。若经营者生产销售假冒注册商标商品的,可能构成消费者欺诈,成为职业索偿人的打假对象。例如:

1)上海市松江区人民法院(2018)沪0117民初18534号李俊昆与上海十七里湾餐饮有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,原告认为:“经贵州茅台酒股份有限公司工作人员进行鉴定,鉴定结论为:上述送鉴样品不是我公司生产包装出品,属假冒贵州茅台酒。因上述二瓶茅台酒系假冒伪劣商品,松江区酒类专卖管理局予以扣押并销毁”。

2)上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终12745号上海世纪联华超市长宁有限公司诉朱国珍买卖合同纠纷一案二审民事判决书,原告认为:“原告持封存的香烟前往本市长宁区烟草鉴定中心申请鉴定,并于39日拿到鉴定报告,结论是该4条香烟均系假冒伪劣商品”。 

5.国家明确禁止经营、禁止进口的商品

《食品安全法》第34条规定了禁止生产经营的食品、食品添加剂和食品相关产品。若经营者销售该些商品,可能构成经营不符合食品安全标准的食品,招致职业索偿人的打假索赔。例如:

1)上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初23395号郑志军与温州市洞头县北岙食之味水产品经营部买卖合同纠纷一审民事判决书,原告认为:“2017224日,原告在淘宝购物网站上向被告购买野生河豚鱼干180袋,合计金额共4,860元。原告经查,河豚鱼含有毒素,食用风险较大,属于《中华人民共和国食品安全法》第三十四条禁止经营不符合食品安全要求的食品”。

2)上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初34429号李富蓉与颜承化网络购物合同纠纷一审民事判决书,原告认为:“通过被告颜承化在产品的详情页描述可知:日本明治一段奶粉是日本进口,产地来自日本。原告购买产品后,经他人提醒得知,根据《进出口食品安全管理办法》的规定,向我国境内出口食品的必须实施登记注册。而根据中国国家认证认可监督管理委员会发布的《进口食品境外生产企业注册专栏》查询可知,我国至今根本没有允许日本的婴幼儿配方乳品以及乳制品产品在我国进行注册,这也意味着我国也根本不允许进口日本的乳制品” 

6.夸大商品功效

《消费者权益保护法》第8条要求经营者如实向消费者提供商品的用途、性能等信息。若经营者没有任何依据地夸大商品的功效,则可能构成消费欺诈。例如:

1)上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初54301号徐洁与深圳天色贸易有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,原告认为:“原告因生活需要,于天猫商城上于被告开设的妮雅丝旗舰店购买了5瓶宣传具有‘保湿补水、保湿、补水、滋润、美白、提亮肤色’功效的嫩白防晒霜,总价340元。被告通过圆通快递将产品快递过来,收到产品后通过根据国家食品药品监督管理总局的数据查询得知,该产品的批准字号国妆特字GXXXXXXXX里面的生产类别只有防晒类,而该局关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告(2013年第10号)中美白化妆品纳入祛斑类化妆品管理可以知道,这款宣传美白功效的产品不具有祛斑功效,被告销售给原告的产品通过虚假宣传,夸大宣传产品不具有的功效,使得原告购买了被告的产品,作出了错误的表示”。

2)上海市奉贤区人民法院(2017)沪0120民初6758号于海与中山市乐佰嘉商贸有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,原告认为:“原告收货后发现涉案水壶并无被告网站宣传的辅助治疗各类疾病、增强免疫力及调节身体激素等医疗功能,遂投诉举报至中山市工商行政管理局,该局于201691日书面复函确认被告系虚假宣传”。

7.商品成分与宣传不一致

商品的主要成分是消费者知情权的重要内容,若经营者虚构商品主要成分,则可能会侵害消费者知情权,进而被按照消费者欺诈要求索赔。例如:

1)上海市奉贤区人民法院(2016)沪0120民初12975号杨立明与深圳市伊琪雯服饰有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司一审民事判决书,原告认为:“原告收到这批衬衫后,发现面料极差,不透气,也没有水洗标,吊牌上面面料标识成分为‘棉’,遂与佐姿迷旗舰店沟通关于面料的成份问题,卖家回复成份为80%20%涤。但原告根据生活经验判断这批衬衫没有棉的成份,故委托中国检验认证集团北京有限公司进行了成份检验,经检验面料成份为:聚酯纤维91.2%,氨纶8.8%,与被告在网站上宣传的‘丝光棉’、吊牌上的‘棉’,以及回复中的‘80%棉’均不符合。原告认为被告伊琪雯公司的行为导致原告作为消费者感受到欺骗”。

2)上海市长宁区人民法院(2018)沪0105民初12734号於先锋与上海高岛屋百货有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,原告认为:“於先锋在高岛屋公司购买了吉特士有机幼儿配方奶粉1盒,价款为676元,奶粉标签标注有机标志。根据国家《有机产品认证管理办法》的相关规定,国家推行统一的有机产品的认证制度,实行统一的认证目录、统一的标准和认证实施规则、认证标志,且认证机构不得受理不符合国家规定的有机产品生产产地环境要求,以及有机产品认证目录外产品的认证委托人的认证委托。经查询,婴幼儿配方食品不属于有机食品认证目录范围,不能获得有机认证。高岛屋公司销售上述不在有机食品认证目录中的涉讼奶粉,构成欺诈”。 

8.商品过期

销售的商品在保质期内是经营者最基本的法定义务,经营者有义务避免过期商品上架销售。若经营者销售过期商品,无论故意或过失,都将承担法律责任。例如:

1)上海市普陀区人民法院(2015)普民一(民)初字第7311号张志强与上海联华超市发展有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,原告认为:“付款后原告发现生产日期为2015613日,而保质期为45天,购买时已过保质期1天。原告认为,被告未对过期产品及时下架,该行为构成欺诈”。

9.虚标价格

价格是消费者决定是否采购商品的重要因素。但是,实践中,特别在经营者促销打折期间,常常会使用“秒杀”、“史上最低”、“统统五折”等字样,稍有用词或者操作不慎都将招致职业索偿人。例如:

1)上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终12304号古宝山诉上海智奥一号店信息技术有限公司网络购物合同纠纷一案二审民事判决书,原告认为:“2015729日至83日期间,当事人在易迅网上销售索尼(SONYKDL-55W800B 55寸全高清3DLED液晶电视(黑色)时,网页标示‘抄底价最后一天’,促销价:5099元。当事人使用促销用于‘抄底价最后一天’宣传方式持续了6”。

10.违法使用食品添加剂

《食品安全法》第38条、《食品添加剂使用标准》对于食品添加剂的类别、含量作出了明确的规定,若使用了禁止添加的食品添加剂或者使用食品添加剂超标,都有可能被认定为不符合安全标准的食品。例如:

1)上海铁路运输法院(2018)沪7101民初751号陈佩能与广东省紫金县黄龙实业发展有限公司、刁立英网络购物合同纠纷一审民事判决书,原告认为:“原告因生活所需,于20187月在淘宝店铺‘鸿运卖场’购买了三谷围客家黄老酒优级三年沉缸客家黄老酒甜型3斤装17”36件,总计付款2,448元。原告收到货饮用后,感觉口感异样,怀疑产品有质量问题。之后送到质检机构检测,检测结果为邻苯二甲酸二正丁酯(DBP)的含量为0.94,《食品添加剂使用标准》(GB2760)规定不得添加”

2)上海铁路运输法院(2017)沪7101民初597号高松与上海瀚海明玉大酒店有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,原告认为:“原告购买后经朋友提醒,所购产品是不安全食品:涉案产品中非法添加了中药材:锁阳、苁蓉。经查询,锁阳和苁蓉收录于《中国药典》2015版当中,属于药品,不允许添加在普通食品中。同时涉案产品经上海市酒类产品质量检验中心有限公司检测,检验结果判断为不合格产品”。 

五、律师拆招,针对职业索偿人的抗辩方案

结合笔者处理的案件、以及本次检索的人民法院不支持职业索偿人惩罚性赔偿诉讼请求的案例,笔者整理可行的抗辩方案如下:

招式一:职业索偿人并非为生活需要购买、使用商品或服务,不属于“消费者”,不是《消费者权益保护法》的保护对象

《消费者权益保护法》第2条规定,消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。

根据规定,获得《消费者权益保护法》保护的前提和基础是应当具备“为生活需要购买商品”的消费者身份。因此,否定职业索偿人的消费者身份,可能从根本上否定其惩罚性赔偿的诉求。

20161116日,国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例(送审稿)》公开征求意见的通知,第2条规定“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务,其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的,不适用本条例”。虽然该《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》未正式实施,但可见国家层面对于以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的职业索偿人持否定态度。

在检索的案例中,职业索偿人一般具有如下特征:(1)重复购买同类商品,诉讼案件量大;(2)大量购买涉案商品;(3)大多采取公证、鉴定、隐蔽录音录像等专业措施保存证据;(4)无正当的职业;(5)其购买目的仅仅是为获得惩罚性赔偿,而不以生活消费为目的。

值得注意的是,职业索偿人不属于普通消费者需结合多方证据综合论证,而非简单地进行描述。若人民法院经审查后否定职业索偿人的消费者身份,则其要求惩罚性赔偿的诉讼请求亦可能得不到支持。

招式二:职业索偿人并非买卖合同交易对象,不具有起诉原告主体资格

实践中,职业索偿人为规避被认定“重复购买”的行为,往往借用亲戚朋友的名义购买商品。因现行《民事诉讼法》第58条对于可以担任代理人的范围作出了明确规定、并否定了公民代理,职业索偿人为节约诉讼成本只能以自己的名义提起诉讼。在此情况下,经营者可以与职业索偿人不构成买卖合同法律关系,请求人民法院裁定驳回起诉或判决驳回其诉讼请求。例如:

1)上海铁路运输法院(2017)沪7101民初597号高松与上海瀚海明玉大酒店有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,法院认为:“本案中,双方的主要争议焦点为:原、被告之间是否存在涉案金锁阳酒的买卖合同关系。根据法律规定,买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。虽然原告以持有被告开具的涉案增值税发票原件为由,主张双方存在买卖合同关系,但被告出示的投诉举报信反映了涉案金锁阳酒的购买者是投诉举报人李某某,而非原告高松,且原告亦承认是李某某替其购买,即实际付款人是李某某,与相关票据上的签名一致,应当确认买受人是李某某;被告出示的税务行政处罚决定书,明确了被告代开发票的事实,即被告也不是涉案金锁阳酒的出卖人。被告出示的各项证据互为印证,足以反驳原告主张的买卖合同事实,故本院认定原、被告之间不存在涉案金锁阳酒的买卖合同关系。据此,原告的诉请缺乏事实及法律依据,本院不予支持”。 

招式三:经营者没有欺诈的主观故意、未实施欺诈行为

职业索偿人提起惩罚性索赔的一个重要理由是经营者提供商品或者服务有欺诈行为。所谓“欺诈”,参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”的规定,认定经营者欺诈应当包括主观欺诈故意、客观欺诈行为、因欺诈陷入过错的后果、欺诈行为与欺诈后果的因果关系四个方面。

欺诈的主观故意,指经营者故意告知消费者关于商品或服务的虚假信息,使消费者陷入错误认识,并且希望并放任这种结果发生的一种心理状态。客观欺诈行为,是基于欺诈的主观故意的外在行为表现,通常表现为经营者故意告知消费者虚假情况,或者故意隐瞒真实情况诱使消费者做出错误表示。

若经营者举证证明自身不存在欺诈的主观故意和客观欺诈行为,即便确实存在标识或宣传错误的情形,仍有可能不被认定为欺诈行为。例如:

1)上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初81141号臧罗忠与纽海信息技术(上海)有限公司网络购物合同纠纷一审民事判决书,法院认为:“本案中,原告购买被告网站上涉案产品时,关于闪光灯的参数标识与实际不符,但由于该相机为公开出售的产品,相关产品的实际参数、性能等均属于公开的信息,也易于获取了解,通过隐瞒该项实际参数进行欺诈的可能性较小,也并无必要,被告也没有以该款产品有内置闪光灯作为特别卖点进行特别宣传,更有可能是被告设置网页进行参数标识时存在错误,错误并不等同于故意。被告在经原告向客服反映后也及时进行了更改。原告以此主张被告存在欺诈本院难以认同,对其主张的三倍赔偿的请求本院不予支持”。 

招式四:职业索偿人是知假买假的重复购买行为,不存在被欺诈的法律后果

知假买假的重复购买行为是职业索偿人获利的重要途径,一般情况下,职业索偿人在一处购买打假商品,在获得法院赔偿支持后再次在该经营者处或者其他经营者处购买同样的商品并再次提起索赔,这种情况大多发生于超市购物。在检索的83个案件中,原告为“倪怀存”的案件有21个,其购买对象均为“银耳”、“黑木耳”,这是典型的知假买假重复购买牟利行为。

职业索偿人知假买假,其通过要求惩罚性赔偿的购买目的愈加明显。即便在经营者确实有欺诈故意和欺诈行为的情况下,职业索偿人未因经营者的欺诈行为陷入错误,其购买行为与经营者欺诈之间亦可能不存在因果关系。例如:

1)上海市长宁区人民法院(2017)沪0105民初23012号朱元福与莆田市荔城区追足贸易有限公司、福建泉州路特斯贸易有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,法院认为:“本案被告追足贸易公司在销售涉讼商品中,根据本院上述认定的事实,对于一般为生活消费需要购买商品的消费者,确实存在使用绝对化广告用语虚假宣传商品、销售无产品名称、生产厂家和厂址的三无产品的误导欺诈行为,而对于本案原告而言,并不构成误导欺诈。根据原告购买涉讼商品的数量、过程以及原告及儿子朱侃以往与本案类似买卖纠纷的诉讼等情况综合分析,原告在购买时应当已经知道被告追足贸易公司在销售涉讼商品中存在上述问题,故原告不存在被误导的情形,原告明知却又继续购买,显然目的并非为生活消费需要,而是为了谋取赔偿金。本着经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,对于原告要求按照货款三倍赔偿诉讼请求,本院不予支持”。

2)上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初54301号徐洁与深圳天色贸易有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,法院认为:“本案中,原告曾于2016512日的同一时间购买了另一厂家的美白产品共计5瓶,而2016513日、2016617日又相继购买了其他厂家的多件美白产品,后均以该些产品分类为防晒类而非祛斑类为由诉至法院,可知原告在购买本案产品时对产品的各项参数、批号、分类等产品信息已经具有了全面的了解和认识,原告完全可以依据自己得知的产品相关信息来综合判断是否购买产品,但在此情况下,原告于2016512日购买了5瓶柏纷防晒嫩白露以及5瓶其他厂家生产的美白类产品,现原告认为其因受到被告欺诈而购买了5瓶柏纷防晒嫩白露,亦即基于错误的认知做出了购买的意思表示,综合上述理由,本院对原告的意见不予采信。综上,对于原告要求被告赔偿三倍货款的要求,本院不予支持”。

需要指出的是,《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定“因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持”,该规定是支持食品、药品领域的知假买假、且仅仅针对质量问题。目前,对于其他领域的知假买假呈逐步遏制的司法态度。 

招式五:根据生活常识/经验,一般不会产生误导

虽然经营者的宣传或者标签做了虚假描述,但若根据生活常识/经验判断,消费者并不会因经营者的描述而发生错误购买行为的,经营者有可能不需要承担惩罚性赔偿责任。例如:

1)上海市闵行区人民法院(2017)沪0112民初8192号姚鑫与锦江麦德龙现购自运有限公司上海闵行商场、锦江麦德龙现购自运有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,法院认为:“本案中,系争产品的标准代号均标注为芝麻的推荐性标准,系食品标签标注错误,但原告购买的系争产品均为常见食品,作为普通的消费者,仅凭外观即可确认产品的种类,而并非通过产品标准代号来判断。故系争产品的标准代号错误并不会对消费者造成误导,仅标准代号标注错误亦不会对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害,被告标准代号标签错误的行为并不构成欺诈。此外,原告亦未举证证明系争产品除标注错误以外,还存在其他影响食品安全的问题,故原告主张要求被告赔偿三倍价款的诉讼请求,依据不足,本院不予支持”。 

招式六:职业索偿人提供证据不符合法律规定,不应采纳

根据笔者对于职业索偿人的了解,职业索偿人往往具备丰富的索赔实体法方面的专业法律知识,但对于程序法律不甚了解。若职业索偿人提供的证据的形式或内容跟本身不符合程序法法律规定的,则有可能不被采纳,进而经营者不承担赔偿性法律责任。例如:

1)上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初7926号张家佳与福州市鹤瑞年健康管理有限公司网络购物合同纠纷一审民事判决书,法院认为:“因原告提供的录像系其自行录制,未经公证,来源不明,真实性难以确认,故对于原告主张的被告虚假宣传的事实本院不予采信”

2)上海市第二中级人民法院(2018)沪02民终8170号宋宝超与圣罗兰(上海)贸易有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书,法院认为:“本案中,宋宝超主张圣罗兰公司构成欺诈,应当对此承担举证责任。国家毛皮质量监督检验中心作出涉案产品面料材质为剖层皮革的检验结论,未说明其检验方法及依据。鉴于我国目前尚无关于皮革材质鉴别的国家标准和行业标准,检验结论的科学性和客观性无法确认,宋宝超据此不足以证明涉案产品标注与实际材质不符。宋宝超要求圣罗兰公司退货并三倍赔偿,以及支付检验费的诉讼请求没有事实与法律依据,不予支持”。 

招式七:对职业索偿人提交检测报告有异议的,经营者应及时安排重新检验

在关于商品成分/材质的索赔案件中,职业索偿人在收到商品后会主动至检测机构检测,并作为证据提交法庭。但是,该类鉴定机构往往并不具备法定检测资质、且检测费用低,若经营者对于职业索偿人提交的检测报告有异议的,应及时安排至权威机构的重新检测或申请司法鉴定。若权威机构或司法鉴定检测结果与职业索偿人的检测报告有冲突的,人民法院有可能采纳权威机构的检测结论。例如:

1)上海铁路运输法院(2018)沪7101民初751号陈佩能与广东省紫金县黄龙实业发展有限公司、刁立英网络购物合同纠纷一审民事判决书,法院认为:“本案中,被告提供的检测报告经过公证,证明力要大于原告的检测报告,对涉案产品的DBP含量是否超标更具有参考价值,据此,本院认定涉案产品并未违反食品安全标准。综上,原告的诉请缺乏事实和法律依据,故本院对此难以支持”。 

招式八:标签轻微瑕疵不等同于不符合质量安全标准

《食品安全法》第67条对于预包装食品标签应当标明的事项做了进一步规定,共九项。实践中,存在经营者操作不严谨导致商品标签存在不清晰、标注生产许可证过期、企业产品标准号过期、分装厂商与地址不一致等轻微瑕疵。在所售食品本身无毒、无害、对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害的情况下,标签不符合要求不代表食品不符合安全标准,经营者可以此理由抗辩。同样地,在非食品领域,若仅存在标签轻微瑕疵,而无法证明商品存在质量问题的,职业索偿人的索赔仍可能得不到人民法院的支持。例如:

1)上海市第二中级人民法院(2017)沪02民终2580号倪怀存与上海得众食品有限公司、上海奉贤乐购生活购物有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书,法院认为:“食品安全指无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品生产经营者应该对其生产经营食品的安全负责。食品安全标准包括与食品安全有关的标签、标识的要求,但标识错误并不等同于食品不符合安全标准,也不等同于食品不安全”。

2)上海市徐汇区人民法院(2016)沪0104民初33219号喻晓与上海太平洋百货有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,法院认为:“结合本案相关事实,被告销售的衣物经检测确实存在标签标注与实际测定的成分、含量不符的情况,但并不能据此简单推定被告存在欺诈故意。原告现无证据证明系争衣物实际测定含有的其他成分存在被告以次充好,以此获取额外不法利益的情况。故原告主张被告存在欺诈的事实,本院不予认定”。 

招式九:职业索偿人起诉理由并不是其购买商品时的决定因素

职业索偿人主张经营者因欺诈行为承担惩罚性赔偿责任,需要因经营者的欺诈行为导致错误购买商品。若职业索偿人提起民事诉讼所依据的理由与其购买商品时的考虑因素不一致的,即经营者的欺诈行为对于职业索偿人是否购买商品不构成影响,则可能不承担惩罚性赔偿责任。例如:

1)上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初262号陈燕红与上海联家超市有限公司、福建闻名食品有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书,法院认为:本案中,被告闻名公司未在涉案食品包装上标注铝元素(明矾)的行为是否构成欺诈,关键在于该行为对于原告等购买者而言是否属于隐瞒真相,继而使其作出错误意思表示。按照一般生活常识,海蜇等水产品在食用前都会进行盐渍,而在盐渍过程中使用明矾也是长久以来的行业习惯做法。故通常而论,人们在购买海蜇制品时都会清楚上述情况,至于是不是知道明矾含有铝元素,并不影响人们作出购买与否的决定 

招式十:经营者被行政机关处罚,不代表必然承担民事赔偿责任

实践中,职业索偿人在购买涉案商品后,为进一步证明经营者存在欺诈行为,其会向经营者所在地市场监督管理局举报经营者的虚假宣传行为。客观上,有了行政机关的事实认定及处罚决定,人民法院有更大概率认定经营者存在欺诈行为。但是,行政部门查处的事实和人民法院裁判惩罚性赔偿所依据的事实并不完全等同,即便存在行政机关的在先查处,经营者仍应认真对待职业索赔人的索赔行为,仍有可能不承担惩罚性赔偿责任。例如:

1)上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终2498号张成龙诉上海憩悉家居用品有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书,法院认为:“张成龙认为其向憩悉公司购买的床与广告宣传不一致,存在气味大、局部磨损等情况,构成欺诈,据此要求退一赔三,但张成龙就此仅提交了金山区市场监督管理局的处罚决定书,该决定书仅对憩悉公司采用绝对化用语问题进行了处罚,并不符合消费者权益保护法所述的欺诈情形,故对张成龙要求憩悉公司‘退一赔三’、天猫公司承担连带责任的诉请,不予支持”。 

六、小结

笔者认为,一方面,作为经营者,要避免被职业索偿人的职业打假,最重要的是“洁身自好”,经营者应当确保所经营的商品或服务符合《消费者权益保护法》《食品安全法》等法律法规的规定。另一方面,面对职业索偿人的惩罚性索赔,经营者应避免不合理的“私下和解”、这将助长职业索偿人的索赔气势;相反,经营者可寻求专业人士的意见,采取适当的策略,争取人民法院驳回职业索偿人的惩罚性赔偿请求,遏制职业索偿人的索赔行为。 

本文作者系申骏律所综合诉讼部律师沈智雯。