缔约过失责任，通常指合同未成立，或虽成立但未生效，或归于无效、被撤销、确定不生效情况下，受损方得向缔约过程中违反先合同义务的一方主张的赔偿责任。一般来说，缔约过失责任被认为与违约责任、侵权责任等并列，其功能在于处理合同未有效成立时的责任承担问题，理所当然不适用于合同有效成立的情形。但笔者认为，尽管实务中普遍不承认缔约过失责任在合同有效成立的情形下也得以适用，但这并非从现行法律规范中所能推知的当然结论，并且在合同有效成立的情形下，缔约过失责任确有适用的空间。
一、现行法律规范及其内涵
（一）现行法律规范中对缔约过失责任的直接规定
缔约过失责任直接规定于《合同法》（1999）第42条：
《合同法》
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
这一条是我国现行法中对缔约过失责任的直接规定，与之相关的，还有《合同法》第43条和第58条。《合同法》第43条规定了泄露或不正当使用缔约过程中知悉的商业秘密的损害赔偿责任：
《合同法》
第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
而第58条则规定了合同无效或被撤销情形下过错方的损害赔偿责任，就缔约过失责任而言，两个条款可以视为对《合同法》第42条在特定情形下的明确。除此之外，《民法总则》第157条也规定了民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，过错方的赔偿责任，可视为缔约过失责任在民事法律行为层面的一般表述。
除以上法律规定外，司法解释中也有直接相关的内容。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，简称《合同法解释（二）》）第8条明确：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’”，再如，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕10号，简称《期货纠纷规定》）第16条也有相关内容：
《期货纠纷规定》
第十六条 期货公司在与客户订立期货经纪合同时，未提示客户注意《期货交易风险说明书》内容，并由客户签字或者盖章，对于客户在交易中的损失，应当依据合同法第四十二条第（三）项的规定承担相应的赔偿责任。但是，根据以往交易结果记载，证明客户已有交易经历的，应当免除期货公司的责任。
以上基本是现行法律规范中与缔约过失责任直接相关的内容。
（二）对现行规范含义的理解
笔者认为，前述条文解释所得的含义并未明确将合同有效成立排除在缔约过失责任的适用范围之外。
首先，《合同法》第42条作为缔约过失责任的主要条款，从文义解释的角度理解，其核心在于缔约过失责任产生于对先合同义务的违反，而根据一般法律观念，违反先合同义务而产生的赔偿责任，似乎并无理由因合同有效成立而当然免除或可予忽视。因此，笔者认为，仅就第42条的文义而言，并未将缔约过失责任限定在合同未有效成立。
其次，其他条款的解释含义中隐含着缔约过失责任可能适用于合同有效成立的意思。例如，《合同法》第43条使用了“无论合同是否成立”这一措辞，似乎表明至少就商业秘密而言，缔约过失责任在合同有效成立的情况下也有适用的余地。此外，根据《期货纠纷规定》第16条的内容，期货公司对客户的赔偿责任也不一定限于合同未有效成立，因为期货经纪合同有效成立情况下，因期货公司未尽提示义务而导致客户交易损失，也应为该条款的文义涵盖。
不过，在《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》一书中，编者表示：“因缔约过失行为而导致合同不成立、不生效、无效或者被变更、撤销的，则缔约过失行为人应对合理信赖合同能够有效成立的对方当事人赔偿基于此项信赖而发生的损害。”可见，《合同法解释（二）》的制定者采取的仍是对缔约过失责任的经典认识，未将合同有效成立包含在内。
从历史渊源的角度讲，缔约过失责任制度诞生之初，其目的就是解决合同未有效成立的情况下，受损害方的权利无法得到救济的问题，由此观之，缔约过失责任不适用于合同有效成立这一观念，似乎是当然的立法本意，无需在条文中明确阐述。或许是基于这一点，主流学理观点认为，缔约过失责任不适用于合同有效成立的情况，并且认为，通过可撤销合同、瑕疵担保等制度设计，已经能够解决合同有效成立情况下，因违反先合同义务而造成相对方损害的问题。但仍有学理观点认为缔约过失责任在部分合同有效成立的情形下仍得适用。
因此，笔者认为，至少从条文含义上，现行法对于缔约过失责任在合同有效成立情况下的适用留有空间。
二、司法实践中的态度
经过笔者检索，在绝大多数情况下，法院仅在合同未有效成立的情形下适用缔约过失责任。当然，这或许是基于缔约过失责任仅在合同未有效成立时才得适用这一观念已经是各方共识，因此少有当事人会在合同有效成立时主张缔约过失责任。
在当事人确实提出此等主张的情况下，也有法院予以正面论述。例如，在辽宁省高级人民法院（2019）辽民申6619号大连四方生态农业有限公司、刘万东缔约过失责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院指出：“缔约过失责任是指在合同不成立、被确认无效或者被撤销时……本案中再审申请人四方公司与被申请人刘万东之间的《协议书》已实际履行完毕，并已被二审法院另案（2018）辽02民终2628号民事判决确定合法有效，双方权利义务关系终止……不符合我国《合同法》关于缔约过失责任的规定”。
再如，四川省高级人民法院（2019）川民申3104号冯快昌、中国邮政集团公司四川省三台县百顷支局缔约过失责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院同样指出，“鉴于3784号生效判决已经认定案涉保险合同成立，且本案二审庭审过程中冯快昌不再主张确认保险单无效，在此情况下，冯快昌并不存在因保险合同不成立或无效而造成的损失。故本案二审判决……确认案涉保险合同业已成立，且不符合缔约过失责任的构成要件并无不当。”
不过，尽管数量极少，实践中仍有法院认定合同有效成立时当事人亦得主张缔约过失责任。在四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第5395号成都晨光房地产开发有限责任公司与林峰、杨斌秀商品房预售合同纠纷二审民事判决书中，当事人双方进行房屋买卖，卖方在订立合同期间未如实告知买方一些房屋相关事项，致使买方无法享受购房补贴，尽管合同有效成立并履行，法院仍判决卖方承担缔约过失责任。类似的，在上海市高级人民法院（2013）沪高民五（商）终字第5号嘉兴市乍嘉苏高速公路有限责任公司与中国工商银行股份有限公司上海市外滩支行金融衍生品交易纠纷二审民事判决书中，法院也支持了合同有效成立时当事人要求对方承担缔约过失责任的请求。
此外，笔者还检索到一份规范性文件，名为《上海市高级人民法院缔约过失损害赔偿请求权的办案指南》（简称《办案指南》），其中提到：“缔约过失行为主要有以下三种情况：一是因过失行为导致合同未成立的缔约过失责任；二是合同无效或被撤销的缔约过失责任；三是合同效力未受影响，但一方在缔约阶段存在过失造成对方损害的缔约过失责任。”
《办案指南》第11条明确：“合同虽已成立并生效，但一方当事人在缔约阶段有违反先合同义务的行为，致对方当事人受有损失的，受害方也可以向加害方主张缔约过失损害赔偿。”
对前述条款的说明中也提到：“合同的缔结、成立直至生效，在其前期必然存在一个双方当事人接触磋商的阶段。有些情况下，合同最终达成并生效，但缔约阶段仍存在一方当事人违反先合同义务的行为，并导致对方受到损失。这种情况往往当事人因合同有效达成就不再对缔约过失行为加以追究，但实际上合同的有效并不妨碍缔约过失责任的成立，受害方是有权主张缔约损害赔偿的。”
遗憾的是，或许出于《办案指南》的效力层级低以及发文时间较早的原因，其中体现的观点似乎未在司法实践中得到直接适用。
在笔者检索得到的上海地区案例中，较为特殊的是上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终9179号中十冶集团有限公司诉上海织诚贸易有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书，其中，当事各方签订一份《补充协议》，约定抵押人将房产抵押予债权人，但之后并未办理抵押登记，法院判决抵押人承担与其过错相适应的缔约过失责任。根据现行法，抵押合同自成立时生效，抵押权未设立并不影响合同效力，因此该案中法院的观点似乎表明有效成立的抵押合同也可能产生缔约过失责任，但考虑到《担保法》及其司法解释关于抵押合同生效时间的旧有规定，法院如此裁判也可能体现其对于抵押合同生效时间的不同理解，因此笔者认为，就缔约过失责任的适用范围而言，该案可能并无太大的参考价值。
综上可见，整体而言，司法实践的主要态度仍然是缔约过失责任不适用于合同有效成立的情形，也少有当事人会以此为由提出诉请。
三、笔者的理解
那么，既然在合同有效成立时适用缔约过失责任仅存在理论上的可能性，而实务中普遍不予认可，是否可以认为缔约过失责任在合同有效成立的情况下并无适用的价值呢？笔者认为不然。
以前述成都晨光公司案为例。该案中，商品房卖方确有违反先合同义务的行为，因该行为而导致买方产生了损失，这一损失并未因合同有效成立而得到弥补，因此不能认为合同有效成立即视为权利人丧失该损害赔偿请求权。尤为特殊的是，房屋买卖的主要义务已履行完毕，且当事人并无异议，如果不承认权利人在此情况下的损害赔偿请求权，则权利人只能寻求撤销合同才得实现该项权利，换言之，为实现作为次要权利的损害赔偿请求权，权利人不得不寻求将双方无异议的主要合同义务履行归于无效，笔者认为，这并无道理。
有观点认为，可撤销合同等制度设计所关注的是当事人意思表示是否真实，而缔约过失责任制度的关注点是一方违反先合同义务给相对方造成损害时的救济问题，因此在合同订立期间存在欺诈等情形中，二者的适用存在重叠，但两种制度的主旨并不直接相关，因而不能据此将缔约过失责任的适用限定在合同未有效成立这一情形。
因此笔者认为，合同有效成立的情形下适用缔约过失责任并未超出现行法律规范的含义，理论上存在合理性，也确实具有实际意义，但为免对当事人意思自治造成损害，应当谨慎地对缔约过失责任的适用情形进行类型化。不过，考虑到当前司法实践中普遍不予承认的现状，当事人碰到此类情形，除非做好了充分的研究和沟通，否则应谨慎考虑以缔约过失责任作为主张权利的理由。
本文作者为申骏律所综合诉讼部魏斌律师。
