小骏说法丨烟草专卖行政诉讼十三大争议问题

单位 | 申骏律师事务所(上海/北京/深圳)发布日期:2020-04-05 14:01:12

 引言

我们国家的烟草行业实行严格的专卖管理制度,包括有计划的组织烟叶的种植、收购和调拨、对烟草专卖品生产、销售和进出口依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证制度等。同时,又鉴于烟草行业政企合一的体制原因,近年来针对烟草专卖执法领域的讨论亦逐步增多,“依法行政”成为了保持烟草专卖体制健康发展的重要基石。

本文就烟草专卖执法行政诉讼案件进行了检索与筛选,现以2020年2月24日通过法院公开裁判文书之检索结果为分析依据,检索时关键词为“烟草专卖”,案由为“行政”,年份为“2017-2019”,法院层级为“中级人民法院及以上”。通过对案例的分析、归类与研究,本文整理了在烟草专卖行政执法过程中的13大争议问题,并提炼出部分裁判要旨,以供参考。

目录

一、寄递方式下适格诉讼主体的认定问题

二、行政处罚文书遗漏个体工商户字号问题

三、已撤销的行政处罚行为不可诉性问题

四、多个行政行为未区分处罚问题

五、未经集体讨论程序作出行政处罚问题

六、行政处罚文书转交送达问题

七、烟草专卖行政处罚决定的特殊起诉期限问题

八、专卖部门未经法定程序制定规范性文件问题

九、行政处罚决定文书未完整援引法律依据问题

十、执法过程认定无主财产关键程序问题

十一、销售无当地防伪标识烟草专卖品的认定问题

十二、先行登记保存的执法要求问题

十三、违反准运制度行为的管辖和区分处罚问题

一、寄递方式下适格诉讼主体的认定问题

争议焦点1:物流寄递环节烟草专卖执法机关针对托运人作出的行政处罚,收货人是否可以具有利害关系为由提起诉讼?

裁判要旨:未取得烟草所有权的前提下,收货人一般不宜认定为行政相对人或与行政行为具有利害关系的公民,不具有提起诉讼的原告主体资格。

案例索引:安徽省安庆市中级人民法院(2019)皖08行终16号汪甲中、安徽省潜山市烟草专卖局烟草专卖行政管理(烟草专卖)二审行政裁定书

法院观点:本案的争议焦点是汪甲中的起诉是否符合法律规定的起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第1款规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼”。本案中,被上诉人作出的行政处罚决定,针对的是托运人“周琪琦”“张国荣”实施的无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为,上诉人并非该行政处罚决定的行政相对人。同时,涉案的两批共12条卷烟,尚在邮寄途中,上诉人并未签收,此时,上诉人尚未取得涉案烟草的所有权,故上诉人与被诉行政处罚亦无法律上的利害关系。综上,上诉人既不是行政行为的相对人,也不是与行政行为具有利害关系的公民,不具有提起本案诉讼的原告主体资格。一审裁定驳回起诉正确。上诉人的上诉理由不能成立,本院不予支持。

简要分析:在实务中烟草专卖品违法交易时有出现,其中自运或邮寄运输卷烟是常见的交付方式。但由于《中华人民共和国烟草专卖法》(2015)第16条、21条、22条均对非法销售、交易、运输烟草专卖品作出了禁止性规制,所以该类买卖合同或因违反法律强制性规定而无效。对收货人而言,一般非行政处罚决定的行政相对人,同时亦无法通过无效合同取得案涉烟草专卖品的所有权,与行政行为不具有利害关系,故无权提起行政诉讼。对烟草专卖执法机关而言,在执法实践中有多重因素可能影响到物流寄递环节涉烟案件违法主体的认定,除将烟草所有权何时转移作为认定违法主体的依据外,还应结合运输费用实际由何人承担,交寄行为由何人实施等因素综合判断确认行政处罚对象,避免行政处罚对象不适格。

争议焦点2:针对委托寄递环节烟草专卖执法机关作出的行政处罚,无实质利益的购烟受托人是否可以行政相对人身份提起诉讼?

裁判要旨:受托购买或受托寄递烟草专卖品的受托人,一般非出于自身实际意愿而实施购买或寄递行为,行政行为对受托人合法权益不产生实际影响,无权在委托事项完成后,就烟草专卖执法机关作出的没收卷烟处罚行为提起诉讼。

案例索引:江苏省常州市中级人民法院(2016)苏04行终391号刘勇与江苏省常州市烟草专卖局行政处罚二审行政裁定书

法院观点:根据查明的事实,刘勇基于刘林生口头概括性委托在北京购买涉案烟草专卖品,并将前述烟草专卖品从北京通过物流发回常州,刘林生为收货人。2015年12月5日,涉案烟草专卖品通过物流公司抵达常州后,被市烟草局查获。市烟草局于2016年2月23日作出涉案常烟专(2015)第606号处罚决定书,以刘林生作为被处罚人,决定没收涉案卷烟。本院认为,刘勇在北京购买涉案烟草专卖品并交付物流公司后,刘林生口头委托刘勇办理的有关事项已完成,且刘林生无需向刘勇支付相关款项。故市烟草局作出的涉案行政处罚决定对刘勇的合法权益明显不产生实际影响。因此,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第3条第8项之规定,应裁定驳回刘勇的起诉。

简要分析:行政诉讼案件中适格的原告主要为行政行为相对人以及与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。虽然上述案例中原告作出了邮寄烟草专卖品的行为,但是原告作为行政相对人的受托人,无偿办理委托事项,不存在利害关系,另外行政处罚的对象并非原告,而是委托原告购买烟草专卖品的委托人,因此原告的诉讼主体身份不适格。烟草专卖行政执法过程中,执法人员应当对烟草专卖品的销售环节、运输环节分别进行事实认定,甄别各环节行为的行为主体以及合法与否,更应当注意是否存在委托关系或其他利害关系,从而避免后续利益权属之纠纷。具体操作中,需要进一步查明受托人实施购买或者寄递的行为是出于自身实际意愿,还是单纯接受委托而实施,可根据违法行为的实际实施者确定行政相对人,若存在与实施者相关联的同伙或委托人的,应当依照其违法程度予以相应处罚。

二、行政处罚文书遗漏个体工商户字号问题

裁判要旨:当行政处罚对象为有字号的个体工商户时,行政机关未在行政处罚决定书中列明个体工商户的字号以及经营者的姓名的,该瑕疵不足以否定行政处罚决定书在认定事实、处罚程序和适用法律法规等方面的正确性及产生的行政法律效力。

案例索引:重庆市第二中级人民法院(2016)渝02行终490号王其兵、重庆市云阳县烟草专卖局烟草行政处罚案二审行政判决书

法院观点:对于王其兵诉称县烟草局行政处罚对象错误,应当为“云阳县其兵烟草商行”而非“王其兵”的理由。本院认为,经查明,上诉人王其兵系有字号的个体工商户,登记字号为“云阳其兵烟酒商行”,但被行政处罚针对的是该字号实际经营者的违法经营行为,相应的法律后果由经营者承担,影响的也是王其兵的权益。我国行政处罚法和行政诉讼法并未对有字号的个体工商户如何列当事人进行明确规定。参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第59条“在诉讼诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定,县烟草局在云烟处(2016)202号行政处罚决定书中所列的处罚对象可为“云阳县其兵烟草商行”,并注明经营者王其兵的基本信息。故,县烟草局作出的云烟处(2016)202号行政处罚决定书在被处罚人的列举上存在瑕疵,但该瑕疵不足以否定云烟处(2016)202号行政处罚决定书在认定事实、处罚程序和适用法律法规等方面的正确性,亦不能否定云烟处(2016)202号行政处罚决定书所产生的行政法律效力。

简要分析:个体工商户作为行政处罚对象时,行政执法人员应当注意其是否存在字号。通过司法实践的实际情况以及参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释〔2015〕5号)第59条之规定,一般将有字号的个体工商户列为当事人时,应当将经登记的字号列为当事人,同时注明该字号经营者的基本信息。实际操作中,由于个体工商户的规模较小,烟草专卖执法中个体工商户之经营者也是主要交涉对象,所以执法人员可能存在遗漏列明字号的情况。虽然行政处罚决定书中遗漏字号仅系行政行为存在瑕疵,但仍存在被诉可能性甚至败诉风险。因此,烟草专卖执法机关应当审慎确认行政处罚对象,除了核对违法行为人的身份证件外,还应当通过询问或其他调查方式确认是否违法主体是否系个体工商户或已注册公司等,同时做好笔录以及执法影像记录,防止未穷尽调查遗漏违法主体,亦避免自然人、个体工商户和法人主体的混同。

三、已撤销的行政处罚行为不可诉性问题

裁判要旨:行政机关作出行政处罚行为后,又撤销前述行政处罚行为的,行政相对人可对撤销行为提起诉讼,但不得对行政处罚行为提起诉讼。

案例索引:四川省乐山市中级人民法院(2018)川11行终50号犍为县、余九祥烟草专卖没收违法所得一案二审行政裁定书

法院观点:被上诉人余九祥提起诉讼的诉讼请求是:请求法院撤销上诉人犍为县烟草局已经自行撤销了的行政处罚行为。由于被诉行政行为已经不存在,且未实际执行,对当事人的权利义务没有造成实质性损害。即使当事人认为上诉人犍为县烟草局作出的撤销决定书所载明的“原处罚决定书认定的事实清楚、证据充分、定性准确、程序合法但适用法律法规错误,将依照法定程序重新作出行政处罚决定”内容对当事人的权利义务仍有不利影响,但由于该撤销行为是一个独立的行政行为,且当事人对该撤销行为依法享有诉权,可以对此撤销行为提起诉讼。而其对原行政处罚行为提起的行政诉讼,已经因该行政行为被撤销而失去了诉的利益,不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第49条第3项规定的起诉条件,人民法院应当裁定不予受理或者受理后径行裁定驳回起诉。

简要分析:行政行为的撤销是指有权机关针对违法或明显不当的行政行为,取消其效力的法律制度。行政行为的撤销对原行政行为具有溯及力,将使原行政法律关系消亡。因此,一般情况下,原行政行为被撤销,不再对当事人的权利义务产生影响或损害,当事人亦因被诉行政行为不存在,且没有诉的利益,而无法起诉。对于烟草专卖执法机关而言,即便错误或不当的行政行为可以通过撤销来避免烟草专卖执法机关被诉,行政相对人仍可要求执法机关对因被撤销的行政行为遭受的损失进行赔偿。因此,当烟草专卖执法机关发现错误或存在瑕疵的行政执法行为时,执法机关应当及时纠正原行政行为,撤销已作出的行政处罚决定书,并关注原行政行为是否对行政相对人带来的损失,若产生损失的,应当及时补偿,尽可能避免行政赔偿纠纷的发生。

四、多个行政行为未区分处罚问题

裁判要旨:行政执法过程中遇到多个行政相对人且违法事实存在差异时,应当认定为多个行政行为,分别处以行政处罚。

案例索引:江西省九江市中级人民法院(2019)赣04行终163号朱荷根、德安县烟草专卖局烟草专卖行政管理(烟草专卖)二审行政判决书;江西省九江市中级人民法院(2019)赣04行终164号朱小英、德安县烟草专卖局烟草专卖行政管理(烟草专卖)二审行政判决书

法院观点:虽然双方当事人对涉案的违法事实均无异议,但行政机关行使权力、履行职责应当严格按照法定程序进行。本案中,德安县烟草专卖局对上诉人朱荷根及另案当事人朱小英分别出具了两份同一文号“德烟处(2015)第002号”的行政处罚决定。上述两份行政处罚决定所针对的行政相对人、涉案车辆、卷烟种类、卷烟数量、卷烟货值等事实均不相同,应为两个行政行为。被上诉人以同一程序,同一文号作出两份不同的行政处罚决定,既违反法定程序,又有失行政处罚文书的严肃性,对当事人后续单独行使救济权利亦造成混乱,故对德烟处(2015)第002号行政处罚决定应予撤销。

简要分析:烟草专卖执法过程中,常常出现多人或团伙性违法行为,除了严格执法,依法处罚违法行为外,烟草专卖执法机关应当关注行政处罚对象的独立性和差异性。由于多人或团伙性违法行为的违法事实、违法类型存在高度一致性,烟草专卖执法机关倾向于统一处理,但由于行政处罚对象在行政法地位上均属独立的个体,所以烟草专卖执法机关应当针对不同的行政处罚对象分别作出行政处罚,并根据处罚对象的差异性以及违法程度的不同作出差别化处罚,做到严格执法和实事求是的有机统一。

五、未经集体讨论程序作出行政处罚问题

裁判要旨:未经集体讨论决定而对情节复杂或重大违法行为作出的行政处罚决定,存在程序违法问题。

案例索引:辽宁省辽阳市中级人民法院(2019)辽10行终91号王浩鑫、辽阳市烟草专卖局烟草专卖行政管理(烟草专卖)二审行政判决书

法院观点:《中华人民共和国行政处罚法》第38条第2款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定”。按照《辽宁省重大行政处罚备案审查规定》第3条第3款规定对公民处以罚款和没收违法所得或者没收非法财物1万元以上,对法人或者其他组织处以罚款和没收非法所得或者没收非法财物10万元以上。本案中,被上诉人辽阳市烟草专卖局对上诉人王浩鑫共计292条卷烟予以没收,据辽阳市烟草专卖局涉案烟草专卖品标价表证明涉案卷烟价格203100元,故被上诉人作出本案被诉的行政处罚行为,应当由集体讨论决定。而通过法庭审理被上诉人未能提供该集体讨论的决定,属于程序违法。

简要分析:在烟草专卖执法过程中,执法机关不仅要遵守《烟草专卖法》及相关法规的规定对烟草行业违法行为予以严惩,而且要严格依照《中华人民共和国行政处罚法》(2017)等相关法规的要求履行程序性的执法要求。如遇重大违法行为或者情节复杂的违法案件的,执法机关应当组织集体讨论进行决策。实践中,就重大与复杂的定义,执法机关可以根据各级行政主管部门的要求进行调整与确认,例如当涉案烟草专卖品的数量或支数达到某一标准时,应当认定为重大违法行为。同时执法机关在集体讨论决策时,应当做好会议记录以及影像记录,避免造成事后追责与纠纷时举证不能的不利情形。在行政诉讼领域,越来越多的判例显示采用内部程序瑕疵基本视同程序违法的判决模式,重大案件集体讨论等内部程序已上升到与外部行政程序同等地位的倾向。

六、行政处罚文书转交送达问题

裁判要旨:烟草专卖行政执法过程中应当参照《民事诉讼法》相关规定向行政相对人转交送达文书。

案例索引:南昌铁路运输中级法院(2019)赣71行终151号徐宽生、江西省贵溪市烟草专卖局烟草专卖行政管理(烟草专卖)二审行政判决书

法院观点:《烟草专卖行政处罚程序规定》第4条、40条和第43条第1项规定,公民、法人和其他组织对烟草专卖行政主管部门给予的行政处罚,依法享有陈述、申辩的权利;烟草专卖行政主管部门在作出行政处罚决定前,应当告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容,并告知其依法享有陈述权、申辩权和行使陈述权、申辩权;《中华人民共和国民事诉讼法》第90条第1款规定,受送达人被监禁的,通过其所在监所转交。本案中,被告在明知徐宽生被监禁情况下,《行政处罚事先告知书》和《行政处罚决定书》应当通过其所在监所转交,而不是向徐宽生亲属徐伏生进行送达,故被告作出《行政处罚决定书》违反法定程序。

简要分析:就烟草专卖行政处罚决定书的送达程序,《行政处罚法》与《烟草专卖行政处罚程序规定》的具体要求不相一致。《行政处罚法》第40条规定:“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。”而《烟草专卖行政处罚程序规定》第43条就直接送达进行了进一步的规定。基于上位法优于下位法的原则,且《烟草专卖行政处罚程序规定》亦未对当事人被监禁的情况明确送达程序的情况下,应当依照《行政处罚法》的规定,参照《民事诉讼法》的要求送达《行政处罚决定书》。一般而言,当事人被监禁,仍可通过监所直接送达给当事人,故而法院亦倾向于认定参照《民事诉讼法》的程序要求进行文书送达。实践中,烟草专卖执法机关需准确把握每种送达方式的适用情形和关键点,根据实际情况确定最适合的程序性规定进行文书送达,并留存送达的证据,同时记录在案卷中。

七、烟草专卖行政处罚决定的特殊起诉期限问题

裁判要旨:《烟草专卖法》就行政处罚决定起诉期间规定为15日,而不适用《中华人民共和国行政诉讼法》(2017)6个月的相关规定。

案例索引:云南省曲靖市中级人民法院(2019)云03行终67号周鹤彪、云南省宣威市烟草专卖局烟草专卖行政管理(烟草专卖)二审行政裁定书法院观点:《中华人民共和国烟草专卖法》第41条规定,当事人对烟草专卖行政主管部门和工商行政管理部门作出的行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。宣威市烟草专卖局于2019年4月11日对周鹤彪作出烟草专卖行政处罚决定,并同日送达行政处罚决定书。该行政处罚决定书明示,当事人如对本处理决定不服……或在收到本处理决定之日起十五日内向宣威市人民法院起诉。周鹤彪于2019年6月12日向麒麟区人民法院提起行政诉讼,已超过法定起诉期限十五日。周鹤彪也未提供证据证明在接到处罚决定书之日起十五日内向宣威市人民法院提起诉讼和确因不可抗力或者其他不属于其自身原因造成起诉耽误。一审依法应当对周鹤彪的起诉不予立案。原判作出实体处理,驳回周鹤彪的诉讼请求,属于适用法律错误。

简要分析:《中华人民共和国行政复议法》(2017)第9条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。”根据《行政诉讼法》的相关规定,当事人可在自知道或应当知道作出行政行为之日起6个月内或在收到行政复议决定书之日起15日内提起诉讼;而根据《烟草专卖法》第41条的规定:“当事人对烟草专卖行政主管部门和工商行政管理部门作出的行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。”基于特别法优于一般法的规定,烟草专卖行政处罚的复议或起诉期间更短,无论是行政相对人还是行政机关,都应当对此予以注意。实践中,执法人员形成文书时应当复核法律依据条款,特别是复议和诉讼权利义务告知条款等程序性法规,并对期限时长的起算与终止予以明确,避免因对期间时长的误解而作出违法行政行为。

八、专卖部门未经法定程序制定规范性文件问题

裁判要旨:规范性文件的制定应当符合上位法的规定,不得增设义务或限制权利,并应当在客观上履行行政程序要求。

案例索引:安徽省宣城市中级人民法院(2019)皖18行终41号杨涵、安徽省宁国市烟草专卖局烟草专卖行政管理(烟草专卖)二审行政判决书

法院观点:关于案涉《布局规划》的合法性问题,本院经审查认为,案涉《布局规划》合法,理由如下:1、《烟草专卖许可证管理办法》第15条规定“制定烟草制品零售点合理布局规划时,应当根据辖区内的人口数量、交通状况、经济发展水平、消费能力等因素,在举行听证后确定零售点的合理布局。烟草制品零售点合理布局规划、经营资金要求和经营场所条件,由县级以上烟草专卖局制定,并报上一级烟草专卖局备案。”据此,宁国市烟草专卖局有制定案涉《布局规划》,确定宁国市烟草制品零售点布局的法定职权。2、案涉《布局规划》的相关内容未与《中华人民共和国烟草专卖法》《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》《烟草专卖许可证管理办法》等上位法律、法规、规章的规定相抵触,没有违法增加公民、法人和其他组织义务或减损公民、法人和其他组织合法权益,内容合法。3、根据《烟草专卖许可证管理办法》第15条规定,烟草专卖行政主管部门在制定烟草制品零售点合理布局规划时,应履行听证及报上一级烟草专卖局备案程序。案涉《布局规划》在修订过程中,客观上已举行听证及报宣城市烟草专卖局备案,程序合法。

至于杨涵所提出的案涉《布局规划》制定过程中听证程序违法的问题。本院认为:1、《中华人民共和国行政许可法》第4章第4节关于听证行为的相关规定,指向的是行政机关实施行政许可过程中的听证行为,而案涉听证行为系行政机关在制定规范性文件的过程中的听证行为,二者性质不同。2、法律规定烟草专卖行政主管部门在制定烟草制品零售点合理布局规划时应听证的目的,在于通过充分听取社会各界意见,以进一步优化烟草专卖零售市场的资源配置,维护零售户和消费者的合法权利。本案中,无论宁国市烟草专卖局通过哪种途径发布听证会公告,听证会客观上已实际举行,相关行政管理领域的主管部门、消费者代表、零售户代表等参加了此次会议,会上,听证代表分别就各自所关心的问题对《布局规划》进行了质询,并提出了许多意见和建议,即通过听证会议广泛听取社会各界意见的功能已经实现。杨涵关于案涉《布局规划》的听证程序违法的理由不能成立。

简要分析:行政诉讼中常会存在对规范性文件进行附带性审查的情形。基于此,烟草专卖执法机关在制定相关规范性文件时亦应当注意文件出台的程序性要求。首先,烟草专卖执法机关制定规范性文件的行为应当有明确的法律授权或者上级机关的授权;其次,规范性文件应当在上位法的框架之下,就烟草专卖执法的要求或程序进行细化,但不得增设自然人或法人的义务,不得限制其权利,更不能无故新增行政处罚的类别与事项;最后,规范性文件的出台应当通过听证及备案等法定程序。在上海地区,烟草专卖执法部门可以在制定规范性文件时依据《上海市行政规范性文件管理规定》,履行合法性审核及审议决定等制定程序,避免在程序方面出现瑕疵,导致文件被撤回或在法院审查时被认定为无效。

九、行政处罚决定文书未完整援引法律依据问题

裁判要旨:行政机关作出具体行政行为时若未引用具体法律条款,但在诉讼中能够证明该具体行政行为符合法律的具体规定,应当视为该具体行政行为具有法律依据。

案例索引:福建省三明市中级人民法院(2019)闽04行终25号福建省尤溪县烟草专卖局、陈裕举烟草专卖行政管理(烟草专卖)二审行政裁定书

法院观点:本案双方当事人争议的焦点是上诉人尤溪烟草局对作出的行政处罚决定所适用的法律依据仅引用相关法律条款的条和项,未引用具体的目,能否视为适用法律错误。最高人民法院指导案例41号宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案的裁判要点为:行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款,且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定,应当视为该具体行政行为没有法律依据,适用法律错误。本案中,尤溪烟草局作出尤烟(2018)第051号行政处罚决定书时,仅引用该处罚决定所依据的法律条款的条和项,未引用法律条款的目。在行政诉讼中,尤溪烟草局答辩称系依据《烟草专卖法实施条例》第52条第2项作出被诉行政行为,并提供了《福建省专卖局关于印发2017年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和卷烟平均价格的通知(闽烟计〔2018〕9号)》《涉案物品核价表》《行政处罚事先告知书》《听证通知书》等作出被诉行政行为的证据,以及《烟草专卖法》《烟草专卖法实施条例》等作出被诉行政行为的法律依据。《烟草专卖法实施条例》第52条第2项规定:“依照《烟草专卖法》第31条规定处罚的,按照下列规定执行:……(二)有下列情形之一的,没收违法运输的烟草专卖品和违法所得:1.非法运输的烟草专卖品价值超过5万元或者运输卷烟数量超过100件(每1万支为1件)的;……。”尤溪烟草局所举证据中的《福建省专卖局关于印发2017年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和卷烟平均价格的通知(闽烟计〔2018〕9号)》、《涉案物品核价表》,能够证明陈裕举非法运输的烟草专卖品价值达109580元的事实;尤溪烟草局所举证据中的《行政处罚事先告知书》、《听证通知书》能够证明尤溪烟草局在作出行政处罚决定前已经告知陈裕举拟依照《烟草专卖法实施条例》第52条第2项规定作出行政处罚。因此,尤溪烟草局在行政诉讼中所举证据和依据能够证明其作出的行政处罚决定符合法律法规的具体规定,且已经告知拟作出行政处罚的法律依据,保障了行政相对人的陈述和申辩权利。综上,参照最高人民法院指导案例41号的裁判要点,虽然上诉人尤溪烟草局对作出的行政处罚决定所适用的法律依据仅引用相关法律条款的条和项,未引用具体的目,但在行政诉讼中能够证明其行政行为符合法律法规的具体规定,不能视为适用法律错误。

类似案例:指导案例41号——衢州市柯城区人民法院(2003)柯行初字第8号宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案

简要分析:《行政诉讼法》第34条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”就烟草专卖执法而言,烟草专卖执法机关应当依据《烟草专卖法》及相关实施条例、地方性文件对违法行为予以适当的处罚。根据对目前公示的行政处罚文书的观察,行政处罚决定书中对违法行为的描述以及相关的法律依据的列举均较为简单。由于烟草专卖执法机关需对作出的行政处罚行为负责,故作出行政处罚的机关应当保留行政处罚相关的事实证据以及明确处罚行为所依据的具体法律条款,做到实事求是,依法处罚。烟草专卖执法机关作为行政处罚行为合法性、合理性的举证义务方,自然应当承担对其证明不力的不利后果。为避免不利影响的发生,在执法过程中,烟草专卖执法机关可以通过以下措施保障执法合法性:(1)配备行政执法仪,记录执法全过程,执法透明化;(2)执法人员互相提醒执法证件、执法文书的配备出示情况,自我提高执法素质;(3)增强执法监督,安排执法机关内部监督人员,实地抽查监督执法人员执法情况,及时纠正或补正瑕疵执法行为。

十、执法过程认定无主财产关键程序问题

裁判要旨:认定无主财产的关键是当事人是否下落不明以及有无在公告期满前接受处理。

案例索引:江苏省淮安市中级人民法院(2018)苏08行终138号刘云与江苏省淮安市淮阴区烟草专卖局二审行政判决书

法院观点:首先,本案涉案卷烟并非无人主张。本案中,涉案卷烟被查获后的次日,上诉人刘云就到淮阴公安分局主张其是该卷烟的所有权人,且其一直如此主张,虽然其主张的卷烟来源经公安机关调查,并不完全吻合,但也并未完全排除。公安机关因刘云持有烟草专卖零售许可证而认为对随车人员郭碧波不应追究刑事责任。

其次,刘云主张其是涉案卷烟所有权人并提供了一些初步证据,其主张也与现场查获的当事人所陈述的内容以及被上诉人所做的调查存在一定程度上的印证。本案中……被上诉人在调查处理过程中,也一直是围绕上诉人进行的调查……整个案件处理过程中,除了上诉人之外,也并无其他人来主张其是涉案卷烟所有权人。

第三,被上诉人采取公告的形式之前,并未穷尽所有送达和告知手段,认定下落不明依据不足。《烟草专卖行政处罚程序规定》第21条规定:“烟草专卖行政主管部门应当依法全面、客观、公正地收集、调取证据材料。”第43条第(四)项规定:“受送达人下落不明或采取本条第(一)项、第(二)项、第(三)项规定的方式无法送达的,可以公告送达。……”《中华人民共和国民事诉法》第92条规定:“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第26条规定:“下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。……”因此,从法律规定来看,下落不明只有一个定义式的条文,但并没有规定如何认定当事人构成下落不明,而公告都是在穷尽了其他送达方式仍然无法送达所采取的一种形式。从本案来看,事发后,上诉人刘云一直主张其是所有权人,而且在公安机关谈话过程中也预留了明确的地址和联系方式,但被上诉人在立案以后,并未通过书面的形式向上诉人告知相关权利和接受调查的义务,而是称已通过电话告知了上诉人案件情况和要求其到该局接受调查,但上诉人予以了拒绝,然后又前往上诉人居住地也未能见到上诉人,在其当地给其邮寄信件又被退回。因此,被上诉人并未以合法的形式来穷尽寻找和权利告知的方式。同时,即使当事人拒绝配合调查,该拒绝行为也并不能成为行政机关认定其为下落不明的依据,而应该作为行政机关依法处理所应考量的一个因素。

第四,被上诉人公告期满前,上诉人已经到该局处理,被上诉人认定无主财产的条件并不具备。本案中,被上诉人于2017年4月7日发出公告,限期三十日接受处理,逾期不到的,可以将涉案物品按照无主财产依法处理。该公告期满之日应为5月7日,但该日为星期日,依法应延长至工作日5月8日。5月8日,上诉人到了被上诉人单位,并与被上诉人单位具体承办的工作人员进行了对话,被上诉人工作人员告知上诉人的处理结果也仅是没收,并没有告知其是作无主财产处理。因此,行政程序中,并不存在公告中当事人“逾期不到”的情形,其认定涉案卷烟为无主财产,条件并不具备,依据不足。”

简要分析:虽然本案在对涉案卷烟认定是否为无主财产时系依据的《江苏省烟草专卖管理办法》,但其认定方式仍值得各烟草专卖执法机关借鉴。对于涉案烟草专卖品,烟草专卖执法机关应当根据涉案物品的储存状况、所有人情况以及违法情节等进行处理。程序方面,对无主烟草专卖品的处理需要法定程序。无主案件也需要经过立案、调查、公告、案件处理审批等一系列处理程序,并将案件的处理结果进行公布,才能将涉案的烟草专卖品进行销毁或变卖。实践中,烟草专卖执法机关应当注意的是,对无主财产案件的当事人并不是放弃追究的权利,只要查明无主案件的当事人,执法机关可随时再追究其法律责任。特别提示,无主案件的适用范围仅限于案发之时没有当事人或者当事人不明的案件,而不适用于案发时当事人明确但立案后下落不明或拒绝接受调查的案件,实践中执法机关针对立案后当事人下落不明以及拒绝接受调查处理的案件,应当从其他方面寻求突破,如收集固定实物证据,依法现场抽样取证,形成完整、连贯的证据链进而认定当事人的违法行为。

十一、销售无当地防伪标识烟草专卖品的认定问题

裁判要旨:销售无当地烟草专卖防伪标识的烟草专卖品的行为,应当认定为未在当地烟草批发企业进货,而非认定为销售无烟草专卖防伪标识的商品。

案例索引:安徽省高级人民法院(2017)皖行申66号张建平、芜湖市烟草专卖局烟草专卖行政管理(烟草专卖)再审审查与审判监督行政裁定书

法院观点:芜湖市烟草专卖局查获张建平346条卷烟除13条无烟草专卖防伪标识外,其余333条均有合肥、马鞍山等地的烟草专卖防伪标识,芜湖市烟草专卖局认定张建平销售346条无烟草专卖防伪标识卷烟与事实不符。芜湖市烟草专卖局提出,其将“无当地烟草专卖防伪标识”视同为“无烟草专卖防伪标识”是依据《批复》的规定,该《批复》是对《安徽省实施烟草专卖法办法》(2011)第十七条第二款和第二十九条的解释。《安徽省实施烟草专卖法办法》(2011)第十七条第二款规定,卷烟零售企业和个人储存、销售的卷烟、雪茄烟,应当有烟草专卖防伪标识。第二十九条规定,违反该办法第十七条第二款规定的,由烟草专卖行政主管部门没收无烟草专卖防伪标识的卷烟、雪茄烟,并没收违法所得。从上述法律规定来看,《安徽省实施烟草专卖法办法》(2011)规定对无烟草专卖防伪标识行为进行处罚的目的是规范烟草防伪行为,而所卖卷烟有外地烟草专卖防伪标识,并不涉及烟草防伪问题。

按照《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的规定,烟草零售户销售的卷烟只允许从当地批发企业进货。如果购进的卷烟来自于当地批发企业,则卷烟上应当有当地的烟草专卖防伪标识;如果购进的卷烟是属于其他批发企业的,则卷烟上必然没有当地的烟草专卖防伪标识。不管从辖区范围内的零售户进货还是从辖区范围外的其他批发企业进货,均是未在当地批发企业进货的行为。故销售无当地烟草专卖防伪标识卷烟的行为属于未在当地烟草批发企业进货的行为,应依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十九条的规定进行处罚。芜湖市烟草专卖局依据《安徽省实施烟草专卖法办法》(2011)第二十九条的规定对张建平的行为进行处罚系适用法律错误。”

简要分析:根据《烟草专卖法》以及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的相关规定,烟草批发企业以及烟草零售商均应当在许可的地域范围内或当地进行烟草的批发与进货行为,该系列条款系烟草专卖法律对烟草专卖地域性的规定。而非法印制烟草标识或无烟草标识的,是对烟草专卖生产与管理类规定的违反。此两者保护的利益不同,烟草专卖执法机关对于两者的违法行为认定也存在差异。当烟草专卖商户销售合法但非当地的烟草专卖品时,破坏的是烟草专卖地域性限制的规定,而非烟草专卖品标识管理性的规定,因而烟草专卖执法机关应当根据保护法益的倾向性予以认定违法行为之性质,并处以相应处罚。

十二、先行登记保存的执法要求问题

争议焦点1:先行登记保存证据7日期满后因鉴定需要能否继续扣押?

裁判要旨:行政机关因专业机构鉴定需要而继续扣押证据的行为系正常调查取证行为,并非属于超出7天证据先行保存期限的行为。

案例索引:浙江省嘉兴市中级人民法院(2017)浙04行终270号黄臻、浙江省嘉兴市烟草专卖局行政强制措施一案二审行政判决书

法院观点:《浙江省烟草专卖行政处罚程序规定》第23条规定,执法人员应当依法收集与案件有关的证据。证据包括以下几种:……(二)物证;……。第二十五条规定提取物证应当当场清点,出具物品清单并由执法人员、当事人签字或者以其他方式确认。当事人拒绝确认或者不在场的,应当有二名以上见证人在场确认;见证人不足二名或者拒绝确认的,执法人员应当在物品清单上注明情况并签字。本案的发生是被上诉人的工作人员在检查一辆货车时发现22个装有卷烟的纸箱,由于涉及香烟真伪,需要专业机构鉴定,被上诉人进行了现行登记保存,《证据先行登记保存通知书》中列明了当时提取香烟的清单内容。在证据先行登记保存7天届满后,被上诉人对该22箱卷烟的保存属于涉案证据中的收集和提取证据,系被上诉人依法履行调查取证的法定职责,该物证保存至被上诉人作出嘉烟处2017第108号行政处罚决定时,作为违法物品而被没收。2017年4月1日至2017年6月27日,被告保存22箱卷烟的行为系正常调查取证行为,具有法律依据。上诉人认为在7天证据现行登记保存届满后,被上诉人继续保存22箱卷烟属于非法扣押,系对行政机关依法调查取证的法律误解。

争议焦点2:烟草专卖执法机关实施先行登记保存时应注意哪些问题?裁判要旨:实施先行登记保存应严格遵守《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十三条中对执法要求的规定。

案例索引:江苏省镇江市中级人民法院(2019)苏11行终104号刘明乾与镇江市烟草专卖局行政处罚二审行政判决书

法院观点:被上诉人在作出镇烟存通(2016)第0000303号先行通知保存书后于同日作出镇烟移存处(2016)第40号先行登记保存物品处理通知书并送达给了上诉人,被上诉人对先行登记的物品的处理措施符合《行政处罚法》第三十七条第二款及《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十三条的规定。上诉人被先行登记的卷烟经过江苏省烟草质量监督检测站鉴别检验后被移交给镇江市公安局治安支队处理。镇江市公安部门调查后认为该案不属于刑事犯罪,于2018年9月6日又将该案移送给了被上诉人处处理。被上诉人于2018年10月8日立案,于2018年11月27日对上诉人无证运输烟草的行为作出镇烟处(2018)第11010116号行政处罚决定,决定没收上诉人的违法运输的烟草专卖品和违法所得,即上诉人被先行登记的卷烟均被予以没收。综上,上诉人认为被上诉人未就先行登记保存的卷烟书面答复上诉人任何处理结果,也未将先行登记保存的卷烟予以归还不符合法律规定的上诉理由,因无事实和法律依据,不予采纳。

简要分析:《烟草专卖行政处罚程序规定》第32条规定了烟草专卖执法机关有权对涉案证据先行登记保存。另有第33条规定:“对于依法先行登记保存的证据,应当根据情况在七日内采取下列措施:(一)及时采取复制、拍照、录像等证据保全措施;(二)需要鉴定的,及时送交有关机构鉴定并告知当事人所需时间;(三)依法应当移送其他有关部门处理的,作出移送决定并书面告知当事人;(四)违法事实不成立或者违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,决定解除先行登记保存措施并告知当事人。”由于后续措施的耗时可能超过七日且无法预估期限,所以法规亦未具体规定后续时长。基于此,行政相对人可能存在对证据扣押时限的错误解读。实践中执法机关应注意区分登记保存的具体情形,对登记保存的时间节点,相关文书的送达对象均应予以注意。具体而言,烟草专卖执法机关应当对当事人予以解释或告知所需时间,在实践过程中应当注意证据先行登记保存7日期限的终止日期,若执法机关采取后续措施的,应当根据上述条款罗列的情形向当事人释明或送达相关书面告知书,否则应当及时解除先行登记保存措施,尽早联系并告知当事人,避免程序性违法带来的不利影响。

十三、违反准运制度行为的管辖和区分处罚问题

争议焦点1:无证运输烟草专卖品行政处罚的管辖问题。

裁判要旨:违法运输行为途径地亦可视为违法行为发生地,辖区内烟草专卖行政部门拥有管辖权。

案例索引:湖北省荆州市中级人民法院(2017)鄂10行赔终4号朱举聪、荆州市沙市区烟草专卖局烟草专卖行政管理(烟草专卖)行政赔偿判决书

法院观点:本案是荆州市沙市区烟草局接受举报后而立案调查的,荆州市沙市区烟草局发现涉嫌违法行为所在地是荆州段沙市区二广高速沪渝高速交互处,追踪线索查获涉嫌违法运输物的查获地在枝江市境内,违法运输行为途经地也应视为违法行为发生地,枝江市烟草专卖行政主管部门将案件移送被告处理,完全符合《烟草专卖行政处罚程序规定》(中华人民共和国工业和信息化部令第12号)第8条“对当事人的同一违法行为,两个以上烟草专卖行政主管部门都有管辖权的,由先立案的烟草专卖行政主管部门管辖;”和第9条“烟草专卖行政主管部门发现所查处的案件应当由其他烟草专卖行政主管部门管辖的,应当将案件移送有管辖权的烟草专卖行政主管部门”;公安部门接收烟草专卖行政主管部门移送的案件,经侦查后认为不构成刑事犯罪而撤案,再次将案件移送烟草专卖行政主管部门,并无不妥。故荆州市沙市区烟草局对本案具有管辖权。

简要分析:管辖争议通常出现在无烟草专卖品准运证的违法运输行为行政处罚案件中。《烟草专卖行政处罚程序规定》第7条规定:“县级烟草专卖行政主管部门管辖本辖区内发生的案件”。由于运输行为可能客观上导致违法行为发生地为多地,故该等运输行为途径的行政辖区内烟草专卖行政主管部门,均享有管辖权。如违法行为人或烟草专卖行政主管部门对管辖提出异议的,则应依据上述规定第8条,由先立案的执法机关管辖,存在争议的,则由共同的上一级烟草专卖行政主管部门指定管辖。

争议焦点2:异地批发烟草专卖品并进行自运的行为是否可以混同处罚?

裁判要旨:行为人在无烟草专卖品准运证的情况下运输烟草专卖品,系独立的无准运证运输烟草专卖品的违法行为,与未在当地烟草专卖批发企业进货系两个不同的违法行为。

案例索引:贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2017)黔27行终193号袁远雪、贵州省都匀市烟草专卖局烟草专卖行政管理(烟草专卖)二审行政判决书

法院观点:一审法院认为:原告袁远雪在无烟草专卖品准运证的情况下,从贵阳市购进卷烟2713条自运到都匀市墨冲镇,违反《中华人民共和国烟草专卖法》21条以及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第23条第2款、第33条的规定,既属于无准运证自运烟草专卖品,又属于未在当地烟草专卖批发企业进货,违法事实清楚。原告称仅违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第23条第2款,属于未在当地烟草专卖批发企业进货的理由不能成立,本院不予采信。……二审法院认为:上诉人袁远雪客观上实施了无准运证自运烟草专卖品,该行为独立于上诉人袁远雪未在当地烟草批发企业进货的行为,上诉人主张其违反的主要是“异地进烟”,运输只是辅助行为的上诉理由不成立,对其上诉请求,不予支持。

简要分析:烟草专卖零售个体户向非当地的烟草专卖批发企业进货的行为,与无烟草专卖品准运证的运输行为,系《烟草专卖法》禁止的两项不同行为。当违法主体为同一个或同一人时,烟草专卖执法机关应当对其不同违法行为分别处以行政处罚,具体操作为针对同一违法主体制作文号不同的多份烟草专卖行政处罚决定书,或者在同一份行政处罚决定书上合并处罚该主体的多项违法行为。

本文作者为申骏律所非诉讼部高级合伙人米玲玲律师、刘旭律师、曹嘉扬实习律师。