抢购的双黄连、板蓝根若不抑制新冠病毒,能退货吗?——兼论《民法总则》视角下新“重大误解”制度

单位 | 申骏律师事务所(上海/北京/深圳)发布日期:2020-03-11 15:00:43

一、问题的提出


2020年1月30日,中国科学院科学传播局上报中办和国办的《中国科学院专报信息》,其标题显著标明:中科院专家建议用中成药双黄连口服液治疗2019新型冠状病毒感染肺炎。随后上海药物所、武汉病毒所联合发现中成药双黄连口服液可抑制新型冠状病毒。新华社“新华视点”、人民日报官方微博、科技日报、中青报、文汇报等媒体也进行广泛报道。由此掀起一场抢购双黄连、板蓝根的热潮。然而随后,人民日报官方微博立马又对双黄连口服液抢购风波作了回应:“抑制并不等于预防和治疗!特别提醒:请勿抢购自行服用双黄连口服液。”在热潮退去后,囤积的双黄连、板蓝根能否退货就成了一个民法意义上的问题。

二、退货的行为有没有被法律支持的可能性?


《药品经营质量管理规范》第一百七十七条 除药品质量原因外,药品一经售出,不得退换。

有观点认为,根据上条规定,即可得出抢购的双黄连、板蓝根不能退货的结论。那么首先来讨论这一观点是否正确,因为如果该观点正确,那就意味着法律对退药品的行为有了强制性、禁止性的规定,那就没有必要再寻找可以退货的法律依据。然而,我们认为,并不能通过该法条得到抢购的双黄连、板蓝根不能退货的结论。

第一,退货,民法意义上是一种解除合同或者撤销合同的民事法律行为。

《民法总则》第一百四十三条第三款规定,具备下列条件的民事法律行为有效:(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。


反面解释即,若某一民事法律行为违反法律、行政法规,则当属无效,且是绝对、自始无效。

《药品经营质量管理规范》发布主体为国家食品药品监督管理总局,在性质上属于部门规章,不同于《民法总则》第一百四十三条第三款中“法律、行政法规”的概念。

第二,《药品经营质量管理规范》作为部门规章,无法在民事裁判文书中直接引用,最多只能作为裁判说理的依据。

《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》

第四条 民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。

第六条 对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。

法院无法直接仅以《药品经营质量管理规范》第一百七十七条否认退货的效力,抢购的双黄连、板蓝根也是有可能能退掉的,那么寻找退货的请求权基础也就成了下一个要解决的问题。

三、退货的请求权基础具体是什么?——“重大误解”制度


如果双方当事人订立书面合同将“待研究表明双黄连、板蓝根具有抑制新型冠状病毒的功效后,合同生效”,给合同附上生效条件;或者“买方购买双黄连、板蓝根系用于抑制新型冠状病毒”,将购买目的予以明示化。那么自不待言。问题是,买卖合同系属不要式合同,订立书面合同并非合同有效的构成要件。实践中哄抢双黄连、板蓝根的往往是普通消费者,即买即付款即走人。哪有订立书面合同一说?没有书面合同或口头约定,即无约定解除权行使的可能性;法定解除权的行使较为严苛,也很难有适用的空间。那么再来查看买卖合同是否具有可撤销事由。

《合同法》中可撤销事由包括胁迫、显失公平、欺诈、和重大误解。哄抢双黄连、板蓝根事件中不存在胁迫、显失公平;因《合同法》上欺诈的构成要件不同于日常生活中的“遭受欺骗”,也很难说是因为受到了专家们的“忽悠”才抢购的双黄连、板蓝根,那么最后来看重大误解制度。

(一)何为重大误解?

重大误解=误解+重大。误解,即“意思表示错误”,指因认知不符合事实而作出与内心真实意思不符的意思表示。重大,即行为人表达出来的意思与其真实意愿存在着重大差别。

重大误解制度其实是在“保护表意人真实意思自治”与“保护相对人合理信赖、交易安全”之间作出价值选择。各国在重大误解制度的立法政策上存在较大差异:以《德国民法典》为代表的优先维护表意人意思自治的立法模式与以《奥地利民法典》为代表的优先保护相对人合理信赖的立法模式。

我国《民法总则》《合同法》继受《德国民法典》,采用优先尊重当事人真实意思表示。

不同于一般案件,在哄抢双黄连、板蓝根中不乏大批消费者是出于听信了第三人“专家们”的说法,交易的相对人卖方并没有向消费者传达“双黄连、板蓝根能抑制新冠病毒”这一信息。是否能基于该点就否认表意人行使重大误解的撤销权,笔者认为答案是否定的。笔者认为,合同的双方当事人也可以无任何过失,之所以产生重大误解也可以是基于第三人的过失或故意。一来,重大误解制度的设立初衷如上述,优先保护表意人真实意思,只要当事人的真意遭到严重破坏,即可启动重大误解制度。二来,在司法实践中,对“误解”的认定通常不考虑相对人的因素(参见冉克平著:《意思表示瑕疵:学说与规范》,法律出版社2018年版,第217页)。

(二)动机错误能否构成误解?

第一,《民法通则》时代,动机错误不构成误解。

《民法通则》第五十九条第一款规定,行为人对行为内容有重大误解的,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。


从上述《民法通则》第五十九条第一款规定也可以看出,立法者将重大误解制度仅限于对“行为内容”的认识错误,动机错误被排除在重大误解制度外。

我国民法继受《德国民法典》,德国民法将意思表示的阶段划分为意思表达上的错误与意思形成时的错误,被称为“二元论”,错误类型相应地分为:动机错误、内容错误、表示错误、传达错误。动机是表示形成阶段的产物,原则上不影响法律行为的效力。仅在“关于交易上认为重要的人的资格或物的特性的错误,也视为关于意思表示的内容的错误。”(《德国民法典》第119条第2款)。动机指的是“为什么购买双黄连、板蓝根”,意思表示指的是“要购买双黄连、板蓝根”。动机错误是消费者对为什么购买双黄连、板蓝根怀有不正确的设想。换句话说,也就是如果消费者知道双黄连、板蓝根并不会抑制新型冠状病毒,就不会购买。但是在“购买双黄连、板蓝根”这件事情上,消费者并没有发生意思表示错误。因为其内心的意思就是“购买双黄连、板蓝根”,所作出的行为也是“购买双黄连、板蓝根”。至于为何动机错误不构成误解,第一,动机如果没有外化,很难为外人所知晓。同样是购买双黄连、板蓝根,有的人是因为确实希望达到抑制新型冠状病毒的目的,有的人只是希望它能预防感冒,有的人甚至只是因为看到大批人购买所以也买来备用寻求心理安慰等等,每个人实施任何事情的动机都是不一样的。若合同的有效性是以审查当事人内心动机为要件之一,就会大大增加交易成本,增加当事人的负担。第二,法律并不审查当事人的内心。哪怕内心再邪恶再不正确,为避免公权力过度滥用,只要当事人实施的法律行为没有损害他人利益,公权力的手就不会伸出来干涉。

第二,现阶段《民法总则》与司法实务都不再排斥动机错误构成误解。

《民法总则》第一百四十七条 【重大误解实施的民事法律行为的效力】基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。


《民法总则》对重大误解制度做了完全不同于《民法通则》的规定。第一,重大误解不再局限于行为内容中;第二,并没有专门对“重大误解”下定义。

立法者的这两项修改,为动机构成误解的解释提供了基础,这也是现行私法国际统一的方向。《国际商事合同通则》第3.2.1条对错误下的定义是:错误是指对于合同成立时存在的事实或者法律的不正确假定。这一立法被称为“一元论”。“一元论”未像德国民法典那样将意思表示错误进行阶段划分,那么换言之,在合同成立之时,因当事人的不正确假定造成对合同的误解,也会影响合同的效力。

值得关注的是,即便是“二元论”,都没有绝对排斥动机错误构成误解。德国民法亦如此。《德国民法典》第119条第2款:“交易上视作重要的人或物的性质错误,亦视为意思表示的内容错误”。该法条是用法律拟制的技术手段将动机错误拟制为意思表示错误,以运用于重大误解制度。

《民法总则》对重大误解的修改是顺应私法国际在重大误解制度上趋向于纳入动机错误的趋势,其实我国司法实务中也早已出现将动机错误认定为重大误解的案例。比如山东省菏泽市中级人民法院(2015)菏民再终字第50号陈金雁与李明亮买卖合同纠纷再审民事判决书,重大误解是因对合同重要内容产生错误认识而使意思和表示不一致,并直接影响到当事人权利义务的行为。本案中,李明亮向陈金雁推荐豫原之露产品时,宣称该产品具有重大功效,陈金雁为给其母亲高血压治病心切,向李明亮交付购货款一万元购买六盒产品,后因没有治疗效果多次要求退货。据此,陈金雁由于缺乏保健品、药品的必要专业知识、辨别技能和信息,导致对合同主要内容产生误解,使行为结果与自己的意思相悖,并造成一定的损失。原判认定构成重大误解,并判令予以撤销并相互返还货款、货物,并无不当,本院予以维持。

由上,如果消费者基于双黄连、板蓝根具有抑制新冠病毒的功效而购买,若此后发现或被验证双黄连、板蓝根并没有这个效果,理论层面是满足“误解”这一要件的,司法实务也有相关案例支持。但是另外还有“重大”的判断问题。只有误解的程度达到“重大”之时,才能启动重大误解制度以行使撤销权达到撤销合同的目的。

(三)如何理解“重大”?

《民通意见》第七十一条 行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。


《民法通则》时代,立法者通过在《民通意见》中以示例的方式说明何为“重大”。《民法总则》时代,这些示例自征求意见稿起删除。一方面,如上文所述,删除对重大误解的定义为动机错误构成误解的解释提供基础,但是另一方面也为新《民法总则》时代如何定义“重大”的类型留下了讨论的空间。我们认为,《民通意见》第71条的示例依旧可以认定为“重大”,但是如何衡量“较大损失”这一落脚点,何为较大的损失?是否以经济利益考量?是否仅能以经济损失衡量?实务中法院是基于怎样的考虑个案判断“重大与否”?反而更值得关注。

第一,对“较大损失”进行扩大解释,不局限于经济利益的损失。很好理解,生活中有些事并非因为经济上有巨大获益而显得重要。比如,配偶送的一个娃娃、和家人生前的唯一一张照片、恩师送的一本书......相应的,存在一种情形,标的物在经济上的价值并不重大,但是因错误严重背离表意人的真意,从而造成精神损害,也可启动重大误解制度。比如,误将亲人生前留下的唯一遗物当作普通物品以市价卖出。

再比如,将不能实现合同目的作为认定重大性的标准。如浙江省高级人民法院(2012)浙海终字第118号苏冬祥与舟山市泓宇海运有限公司船舶建造合同纠纷二审判决书中,法院认为:“重大误解是指误解者作出意思表示时,对涉及合同法律效果的重大事实存在认识上的显著缺陷,其后果是使误解者的利益受到较大损失,或达不到误解者订立合同的目的。”在这一视角下,对主张撤销合同的当事人有较高的举证要求,当事人必须举证证明“合同目的不能实现”,才能达到撤销合同的目的。在该案中,也正是因为当事人的举证未能达到证明标准因而未获法院支持。判决书记载:“本案《补充协议》条款内容明确具体,作为一个有正常理智的主体,对其内容、效果并不至于发生误认。因此,结合苏冬祥、泓宇公司原约定第一艘船2009年8月10日交付,而至2010年6月4日双方订立《补充协议》时仍未交付的背景,苏冬祥主张《补充协议》存在显失公平或重大误解的依据均不充分。”

第二,较大经济利益损失的判断标准,多以实际损失为考虑因素。有学者认为,“较大损失”虽无绝对的数额标准,私法解释中关于其他事项的30%/70%数额标准,可作参考,即意定价额不足法律行为成立时、成立地同类标的市价70%的,可以认定为较大损失(参见李宇著:《民法总则要义:规范释论与判解集注》,法律出版社2017年版,第544页)。但是实务中也存在将实际损失的绝对值作为认定重大性的标准。安徽省淮南市中级人民法院(2016)皖04民终331号淮南建工建筑工程有限公司与安徽省龙人房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书认为:“虽然,本案中建工公司承包工程的造价经淮南市工程建设标准定额站审定为15604241元,但工程造价并非建工公司获得的利润,不能以涉案的232088元占工程总造价的比例作为衡量建工公司是否遭受较大损失的标准。因建工公司误认为龙人公司已支付新建公司桩基工程款,签订备忘录时确认龙人公司已支付15784271元工程款与自己的意思相悖,并造成了232088元的损失。根据上述规定,一审认定存在重大误解并无不当。龙人公司认为不构成重大误解的上诉理由不能成立,本院不予采纳。”

在这一视角下,法院对经济损失的绝对值是否满足“重大”这一要件具有很大的自由裁量权。以这种角度分析,如果仅仅是抢购了一两包、三四包双黄连、板蓝根,法院是很难认定构成“较大的损失”的。因为继续履行合同对当事人并不会造成较大的损失,如果仅仅因为一点损失就撤销合同,势必也会破坏交易的稳定性。

第三,除实际损失外,法院判决原、被告承担责任时,也会考虑双方过错程度。如湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终4584号刘进清、湖北华中师大自费出国留学服务中心服务合同纠纷二审民事判决书认为:“一审将GAP项目中涉及的学费、房屋租金、往来机票作为考量损失的基础,判决华师留学服务中心承担60%,刘进清承担40%并无不当,其余费用应由刘进清自行承担。刘进清之子参加了GAP项目属实,上述费用是必要支出,在华师留学服务中心未提供反证的情况下,一审对该费用金额予以认定正确。刘进清上诉请求华师留学服务中心赔偿其子参加华中师范大学课程的费用,一审法院不予处理并无不当。”

上述案例,法院在原被告之间以40%、60%这样的比例划分各自承担的责任,实际上是基于双方各自的过错程度。在这一视角下,主张撤销合同的当事人除了需要举证证明实际损失,比如购买双黄连、板蓝根的发票,还需要证明证明卖家的过错,比如如果通过网购,购买页面上出现的“双黄连、板蓝根能抑制新冠病毒”这样的字眼。

综上,判断“重大与否”是法院自由裁量权的范围,法院会结合具体情况具体判断。比如,当事人是在新冠疫情爆发、专家声称双黄连、板蓝根对抑制新冠病毒具有功效的这一特殊时期购买的,且购买数量很多等这些因素都会影响法院的判断。主张退货的当事人应尽可能举证购买的数量超过一般理性人在普通时刻需要购买双黄连、板蓝根的数量。

四、结语


笔者认为,依据所谓“专家”意见,抢购的双黄连、板蓝根如果不产生抑制新冠病毒的效力在现有法律框架下是可以要求退货的,《民法总则》时代下重大误解制度不再局限于“行为内容”,实则是在尊重当事人真实意思与维护交易稳定之间作出了偏向前者的选择,不仅顺应私法国际,也更加贴近我国司法实务,可谓是一大进步。然而对于“重大”的判断标准,《民法总则》并未回应,留给了法院自由裁量。但是换个角度想,如果真的很死板地一项一项规定何为重大,何尝不是立法的僵硬?有时遗憾也不可不谓是一种美。

本文作者为申骏律所综合诉讼部高级合伙人张长越律师、项颖实习律师。