根据基金业协会的最新统计数据，截止2019年12月31日，协会存续登记私募基金管理人24471家，较2018年末存量机构增加23家，同比增长0.09%；存续备案私募基金81739只，较2018年末在管私募基金数量增加7097只，同比增长9.51%；管理基金规模13.74万亿元 ，较2018年末增加9603.56亿元 ，同比增长7.52%。
近年来，我国私募基金业发展起伏不定，经过了2018年的熊市整体下行影响之后，在管理人及资金规模方面均有所缩减，而得益于2019年的小牛市，市场回暖后稍有上升。尽管2019年市场一直在喊募资难，但是从私募股权和创投基金的规模来看，规模仍然增长1.14万亿元。故在诸如银行理财子公司逐步获批开展投顾业务等利好消息的情况下，预计2020年的私募行业仍能够迎来较好的发展机遇。
在此背景下，作为私募基金托管银行一方，依然面临着较多的法律及业务风险，以致于商业银行一度被投资者在维权时当做“背锅侠”，比较典型的则是2018年有人在朋友圈散布“上海银行回应270亿理财基金，100万起购，血本无归”的谣言。那么银行在私募基金投资运作过程中可能涉及哪些重要问题呢？对此，笔者想结合近期代理的一个案件所反映出的有关问题进行具体评析，主要是未经备案的私募基金产品在实际运行后产生兑付困难时，托管银行方的权责问题；以及托管银行与私募基金服务机构在角色及职能方面的竞合问题。
一、私募基金产品未经备案，是否能实际运营及基金合同是否有效
笔者在所代理的案件中发现，有些私募基金产品因为各种理由虽未能完成备案，但实际已经进行运作及分红。当发生私募基金产品逾期后，投资者通常会以私募基金未能备案，故基金合同未生效，基金不能实际运行，而托管银行作为托管方未尽审核责任，故向托管银行索赔。
（一）从相关法律等规定看，确有关于私募基金产品应当备案的规定
1.《证券投资基金法》第94条：“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案···”
2.《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第11条：“私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案···”
3.《私募投资基金监督管理暂行办法》第8条：“各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记···”
4.中基协《私募基金登记备案常见问答汇总》第21问：“私募基金如未经登记备案是否影响相关投资运作？协会答：根据全国人民代表大会常务委员会《证券投资基金法》、中国证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》，私募基金管理人应当向基金业协会进行登记，私募基金应当向基金业协会进行备案。”
5.中基协《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》第15条：“私募基金应当按照规定向中国基金业协会履行基金备案手续。基金合同中应约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作”
（二）无明文规定未经备案的私募基金不得运作或者基金合同无效
深入分析不同投资方向的具体政策，我们可以看出现行规定并没有明文规定未经备案的私募基金不得运作或者基金合同无效，只是在具体的专业领域设置了备案前置审查的要求：
1.2014年3月，《关于私募投资基金开户和结算有关问题的通知》第4条及《私募投资基金开户和结算常见问题解答》第1条，私募基金管理人设立私募基金开立证券账户应符合相关要求。其中，申请开立私募基金证券账户须提供中基协同意私募基金管理人登记相关证明文件的原件及复印件、以及中基协出具的私募基金备案相关证明文件的原件及复印件。（投资证券类市场，未备案不得开户）
2.2015年1月，《证监会发行监管问答——关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》，保荐机构和发行人律师（以下称中介机构）在开展证券发行业务的过程中，应对上述投资者是否属于《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》规范的私募投资基金以及是否按规定履行备案程序进行核查并发表意见。（私募基金参与上市发行、并购重组类投资得先备案，并报告核查结果）
3.2015年3月，《关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监管问答函》，若申请挂牌公司或申请挂牌公司股东属于私募投资基金管理人或私募投资基金的、申请挂牌同时发行股票而公司股票认购对象中存在私募投资基金管理人或私募投资基金的，主办券商及律师应当核查其是否办理登记备案。（私募基金参与股转系统“新三板”得先备案，并报告核查结果）
4.2016年9月，《全国中小企业股份转让系统机构业务问答(二)—关于私募投资基金登记备案有关问题的解答》，为提高审查效率，为（拟）挂牌公司提供挂牌、融资和重组便利，自本问答发布之日起，在申请挂牌、发行融资、重大资产重组等环节，私募投资基金管理人自身参与上述业务的，其完成登记不作为相关环节审查的前置条件；已完成登记的私募投资基金管理人管理的私募投资基金参与上述业务的，其完成备案不作为相关环节审查的前置条件。上述私募投资基金管理人及私募投资基金在审查期间未完成登记和备案的，私募投资基金管理人需出具完成登记或备案的承诺函，并明确具体（拟）登记或备案申请的日期。（自上一条《监管问答函》后全国股转公司放宽了“新三板”领域的备案审查前置）
综上，我们可以看出对于投资证券类产品、（拟）上市公司发行业务和并购重整、新三板股转系统等涉及证券股票类投资的私募基金产品，不论是证监会还是中基协均作出了未备案不得进行基金运营业务（新三板允许先运行后备案）的前置要求，但对于上述证监会和股转系统监管体系之外的企业和产品，目前并没有相关的法律对其进行限制。
（三）在司法实践中，形式合法的私募基金合同应认定有效
对于私募基金实际未备案，但进行了非证券、股权类投资的基金合同之法律效力，我们要从合同形式要件及合同无效的情形方面来讲，并且笔者亦声明由此得出的任何结论并非推崇私募基金运营无需备案，笔者只是为托管银行在受到投资者因私募基金产品未备案而主张基金合同无效并欲以此冠银行以“背锅侠”名号之时，对此进行针对性的分析和解释：
1.合同形式上，根据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第92条规定，“非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容：（一）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；（二）基金的运作方式；（三）基金的出资方式、数额和认缴期限；（四）基金的投资范围、投资策略和投资限制；（五）基金收益分配原则、执行方式；（六）基金承担的有关费用；（七）基金信息提供的内容、方式；（八）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；（九）基金合同的变更、解除和终止的事由、程序；（十）基金财产清算方式；（十一）当事人约定的其他事项。基金份额持有人转让基金份额的，应当符合本法第八十八条、第九十二条的规定。”故只要基金合同形式上符合上述要求，那么至少在合同外观层面是符合法律规定的。
2.就合同无效的条件，《合同法》第52条关于合同无效的五种情形，即（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。我们知道私募基金投资关于合格投资者的规定中有投资于单只私募基金的金额不低于100万元的规定，可见投资规模均较大，故如果涉及上述前四点合同无效的情形，则一般涉案基金均会存在明显不合规甚至上升到刑事案件的程度，而笔者此处针对大部分形式上合法合规的私募基金，且私募基金管理人亦已经进行了登记备案，仅私募基金产品未备案的情形，此时一般通过上述第（五）点“违反法律、行政法规的强制性规定” 这一条来判断基金合同的法律效力。《合同法司法解释一》第4条将“强制性规定”的法律渊源层级为法律和行政法规，部门规章并不包括在内。《合同法司法解释二》第14条将强制性规定明确为效力性强制性规定。而著名法学家王利明教授亦认为：法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，违反该规定若使合同继续有效不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，则属于管理性规定，不属于效力性强制性规定。
而在（2016）粤0391民初1193号、（2017）粤0391民初454号骆小山和潘巍然分别与深圳市骏业基金管理有限公司、何雅如合同纠纷的民事判决书中，深圳前海合作区人民法院亦认为：不管是原告的非合格投资者身份还是涉案基金产品未进行备案登记，均属于违反《私募监管暂行办法》中有关强制性规定。但本院认为，这两点均不能导致涉案私募基金合同无效。首先，从所违反的强制性规定的层级看，《私募监管暂行办法》系证监会制定，属于部门规章，不属于法律或行政法规。在规范性文件的效力层级上不符合合同法第五十二条第五项规定的“法律、行政法规”。其次，从强制性规定的性质看，法律法规并没有规定违反《私募监管暂行办法》中关于合格投资者门槛和基金备案的规定将导致合同无效，且没有证据显示违反该规定若使合同继续有效将直接损害国家利益和社会公共利益，故该强制性规定不属于效力性规定，而是属于管理性规定。因此，被告向非合格投资者的原告出售未经备案登记的基金产品，违反了《私募监管暂行办法》这一部门规章，应会受到监管部门的行政处罚，承担行政违法的责任，但不能直接导致本案私募基金合同的无效。原告主张合同有效，于法有据，本院予以支持，被告辩称合同无效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对于上述前海合作区法院的论述，笔者认为以《私募监管暂行办法》系部门规章从而不符合合同法第52条规定的“法律、行政法规”为由来说明私募基金未备案不违反合同法第52条有些牵强，事实上如笔者前述，由全国人大常委会制定的《证券投资基金法》亦有私募基金应当备案的表述，即第94条，“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案···”，而对此的解释逻辑应当按照此并非效力性强制性规定从而无法以此否定未备案私募基金合同的效力。对此，广州市中院亦在（2018）粤01民终8168号、（2018）粤01民终8169号、（2018）粤01民终8367号杨丽艳分别与林立春、周桂芳、郑丽容合同纠纷系列案件的二审判决书中进行的详细论述。
综上，不仅暂未有法律明确规定私募基金未备案则基金合同无效，而且即使认为其违反了《证券投资基金法》或《私募监管暂行办法》的备案要求和规定，也因为其并非效力性强制规定而不能导致私募基金合同的无效。
二、托管银行是否对私募基金产品的备案与否承担审查义务
在笔者代理的案件中，投资者即主张银行作为专业的金融机构，理应对于金融业务中的各个环节比普通投资者有更高的风险识别能力，且应当基于诚实信用原则及时、全面的向投资者履行风险告知义务，如银行未告知，则存在不作为甚至故意为之嫌。投资者这样看似正义的“野蛮叫兽”，内在似活脱脱一颗无知的“待割韭菜”的错误认识，变相加重了投资风险。托管银行是否有义务审查私募基金的备案问题呢？
在（2016）浙06民终4187号、（2016）浙06民终4188号、（2016）浙06民终4189号、（2016）浙06民终4190号涉及中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷系列案件二审终审判决中，上诉人（投资人）认为托管银行作为专业金融机构，应当具有高于普通人的金融专业知识和风险控制能力，其应当对其从事的金融业务的合法、合规性负责，进而上诉人认为托管银行对于涉案基金未经备案的重大违规行为存在明知但不作为的重大过错，并以此作为主张托管银行构成侵权的原因之一。
对此，绍兴中院认为：对于私募基金未经备案的事实及违法募集的行为，因被上诉人系私募基金管理人托管账户的托管人，其义务仅系依据托管协议对管理人公司托管账户进行审慎托管，而对私募基金本身的资质并无审查义务，对私募基金的募集行为亦无监管义务。
而对于投资人欲主张有关托管银行的侵权责任时，绍兴中院亦给出了其中的关键点：因托管行系与私募基金管理人签订托管协议，根据合同相对性原则，作为托管银行的被上诉人理应依据托管协议对作为合同相对方的私募基金管理人负责，但因上诉人的投资款系直接汇入被上诉人托管的管理人的的托管账户，投资款与托管账户资金具有同一性，若被上诉人违反托管协议约定，未尽审慎托管义务，从而导致托管资金流失，确也会对上诉人的投资造成侵权，故被上诉人是否存在违反托管协议之约定的过错才系本案上诉人欲主张托管人侵权责任之焦点。
针对本条所述的诸如“私募基金是否备案”、“基金经理财务造假导致资金亏损”、“基金管理人失联”等，其实都是一类问题，均是“基金管理人”过错导致投资人受损，此其实与托管银行这个装钱的“工具”没有任何关系。
综上，可以看出，基于合同相对性，投资人因未与银行签署具体的托管协议，故无法主张其违约责任；而对于侵权责任中的“过错”之认定，也只能根据托管银行是否因为违反其与私募基金管理人的托管协议约定、未尽审慎托管义务等原因而导致托管资金的流失来综合判断。
三、银行作为托管方与私募基金其他业务服务机构在职能及角色上的竞合问题
根据笔者代理的案件，投资者还提出了一个角度，此也和本案的特殊性有一定关系，但笔者认为亦有必要予以明晰：该案中的基金合同中有一个“行政管理服务商”的概念，并且合同中明确约定“本基金行政管理服务商指××银行，基金业协会备案编码【×××】”，约定中的“××银行”就是该案的托管银行，同时亦约定了三个具体的服务职能：“保管募集账户”、“办理份额登记”、“估值核算”。而正是因为此条约定，投资者认为托管银行实际参与了“违规”私募基金的业务运作，对于该基金所从事的有关违法行为起到了协助作用，从而要求托管银行共同承担私募基金无法完成兑付对投资者造成的经济损失。
根据以上内容，何为“行政管理服务商”，需结合具体约定的职能来看，笔者认为就是《证券投资基金法》第十一章所规定的“基金服务机构”。而对于上述具体职能，其实笔者的第一反应就是，这不就是托管银行本身的职能范围吗？深入分析有关规定及对比基金合同约定职能和法律规定的基金服务机构所涉及的职能范围后，得出以下结论：
首先，根据《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》（2017年03月01日）第16条规定“私募基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构，除该托管人能够将其托管职能和基金服务职能进行分离，恰当的识别、管理、监控潜在的利益冲突，并披露给投资者。”该项规定虽然明确托管人原则上不能同时担任同一基金的服务机构，不过本条规定有但书，如能将“基金服务与托管职能隔离”，并履行披露义务，则也是允许的。
其次，根据《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》的规定，基金服务机构职能包括资金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等。那么对于通常《基金合同》中约定的“行政管理服务商”的职能为保管基金募集账户、办理份额登记、估值核算。结合相关规定进行对比可以看出：
1.“保管募集账户”，本就是托管人的义务和职能之一；
2.“办理份额登记”，根据该规定的定义：建议并管理投资者的基金账户、负责基金份额的登记及资金结算、基金交易确认、代理发放红利、保管投资者名册等，可以看出存在与托管方基本职能的交叉；
3.“估值核算”，开展基金会计核算、估值、报表编制，相关业务资料的保存管理，配合管理人聘请的会计师事务所进行审计等；
故，《基金合同》之所以把上述三项职能称为“行政管理服务商”，正是将这三项职能与例如“资金募集”、“投资顾问”、“信息技术系统”这类可能涉及到具体业务层面与其他专业领域的服务机构职能相区分，银行作为非业务专业机构仅仅只是将涉及到资金和财务上的专业职能进行管理；并且实务中，此种做法并不少见，其原因是为了减少投资人对于多家基金服务商的佣金成本支出，以及托管方本就是资金管理专业机构且有利于基金业务的高效性运营。
综上，根据上述分析，我们只需要能够证明银行方完全合法合规地履行了与基金管理人签署的《托管合同》，而托管方对于上述三项《基金合同》约定的“行政服务”职能在执行过程中不存在与传统托管方职能有利益冲突的可能，并且银行已经履行了相关的披露义务。以此杜绝了投资者所主张的上述职能有参与基金实际运营之嫌，并且也同时主张了银行一方勤勉尽责的履行了与基金管理人签署的《托管合同》，以此断绝投资者欲以侵权之由发难于银行的通道。
文末，笔者还是想提醒广大投资者一句老生常谈的话：投资有风险，决策需谨慎！
最后，笔者想引用文中所涉及的绍兴中院在投资者诉农行侵权系列案件中的经典判例做结尾，与各位看客共勉：
“不少金融投资项目常以“银行托管”作为吸引眼球、增加信用之卖点，银行托管确也具有一定的保障资金安全功能，但因托管银行多为单纯履行形式审查之义务，故银行托管并不能完全为投资项目的资金安全“背书”。作为投资者应审核托管协议内容，了解托管银行“托管”内涵，综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素，审慎作出投资决策。”——绍兴中院于（2016）浙06民终4187号、（2016）浙06民终4188号、（2016）浙06民终4189号、（2016）浙06民终4190号系列案件判词。
本文作者为申骏律所金融诉讼部高级合伙人张健律师、合伙人张玮栋律师、范家东实习律师。
